Les articles 2.2 et 4.a. de la Directive AIFM1 (« AIFM ») prévoient que les fonds d’investissement alternatifs (« FIA ») peuvent être de type ouvert ou fermé, qu’ils peuvent adopter la forme de société ou être de nature contractuelle ou fiduciaire et qu’ils se caractérisent par le fait qu’ils lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces derniers.

Si certaines formes de véhicules connus du droit français sont par nature des FIA (les FCPR et les OPCVM contractuels notamment), un des enjeux de la transposition d’AIFM est bien la réglementation qui sera applicable aux FIA qui ne constituaient pas auparavant et par nature des organismes de placement collectif (les FIA par objet ou « Autres FIA »).

A cet égard et sans préjudice des dispositions finales de transposition, on peut d’ores-et-déjà noter quelques grandes orientations des projets faisant aujourd’hui l’objet d’une consultation ainsi que du guide AIFM de l’AMF applicable aux sociétés de gestion (« SGP »).

Tout d’abord, il semblerait que seuls les FIA par nature soient inclus dans la liste des organismes de placement collectif. Ainsi, les Autres FIA de droit français qui n’auraient pas la nature de sociétés par actions ne pourront voir les titres qu’ils émettent considérés comme des titres financiers. Cette situation, si elle devait être maintenue, amènera à s’interroger sur le régime de commercialisation applicable en France pour ces véhicules : s’ils ont la nature de sociétés de personnes, les Autres FIA pourront faire l’objet d’une commercialisation active auprès de clients professionnels en application d’AIFM alors même que les dispositions du Code civil interdisent qu’ils fassent l’objet d’une offre au public2.

Pourra-t-on alors leur appliquer un régime de commercialisation assimilable à celui du placement privé de valeurs mobilières auprès de clients professionnels issu de la directive prospectus3 comme le prévoit l’AMF pour les limited partnerships fermés4 ? Les projets actuels sont muets sur ce point.

Quelle que soit la réponse qui sera apportée à cette question de commercialisation, le projet de transposition exclut l’obligation de désigner un dépositaire et une SGP pour les Autres FIA dont le gérant gère un ou plusieurs Autres FIA dont la valeur totale des actifs, combinée avec les autres actifs qu’il gère et calculée conformément au règlement de transposition d’AIFM5, est inférieure aux seuils prescrits par les textes et qui ne comptent que des investisseurs clients professionnels.

A contrario, cela signifie qu’un Autre FIA qui ne compte qu’un seul investisseur non-professionnel à côté des investisseurs professionnels devrait avoir un dépositaire et être géré par une SGP.

La conjonction de ces deux axes de transposition amène donc à conclure que les sociétés qui ne sont pas des sociétés par actions et pas non plus des holdings, mais qui comptent parmi leurs investisseurs des clients non-professionnels, vont relever du régime des Autres FIA gérés par une SGP sans que leurs titres ne constituent des titres financiers. Faudra-t-il alors revenir sur l’assimilation des titres émis par les limited partnerships fermés à des instruments financiers ? Une telle conclusion aurait de lourdes conséquences sur les investissements actuels réalisés par les OPCVM dans des véhicules de private equity.

1. Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.

2. Art. 1841 du code civil.

3. Directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public.

4. Position AMF n° 2008-16 sur la commercialisation des limited partnerships en France du 7 avril 2008.

5. Règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable services financiers. Il est spécialisé en droit bancaire et financier, incluant notamment les aspects de structuration et de gestion des fonds de placement et d’investissement et de réglementation bancaire et financière.

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 29 avril 2013