Dans un contexte économique et juridique marqué par des incertitudes multiples, les différents protagonistes d’une opération de M&A sont en recherche constante de mécanismes qui soient tout à la fois sécurisants, quant à l’exécution des garanties consenties par le cédant, mais également stratégiquement et «commercialement» attractifs dans le cadre des processus concurrentiels de cession.

En cela, l’assurance de garantie de passif, technique issue de la pratique anglo-saxonne, constitue une solution qui présente un réel attrait. Son principe : couvrir, pour les risques non identifiés par les parties, le risque de violation des déclarations et garanties consenties par le cédant.

Cette technique se distingue par sa propension à pacifier les relations cédant/acquéreur. Si l’intervention d’un tiers – l’assureur – peut complexifier les discussions préliminaires, elle évite surtout, en externalisant le risque financier, que les tractations ne se crispent sur la garantie de passif. Les risques de conflits d’intérêts qui peuvent surgir au moment d’exécuter ladite garantie sont également dissipés. Ces conflits peuvent naître de la double qualité de cédant et de manager-réinvestisseur (ex. : leverage management buy out – LMBO – et owner buy out – OBO), de l’existence de relations commerciales entre les parties¹ ou encore de la nécessité, pour un investisseur, de maintenir de bons rapports avec le fondateur. Ce type d’assurance est également utile lorsqu’il s’agit de pallier l’impossibilité, pour certains fonds, de prendre des engagements de garantie.

Du point de vue du cédant, ce mécanisme est séduisant car il permet, à l’inverse des contre-garanties traditionnelles, que le prix de cession soit intégralement appréhendé au closing, aucune somme n’ayant à être immobilisée en prévision d’une exécution de la garantie. Pour l’acquéreur, le crédit du cédant se trouve conforté par une couverture plus efficace des risques fiscaux et sociaux au moyen d’une période de garantie plus longue, qui peut excéder sept ans. Son coût, réglé par versement d’une prime unique payable au closing, reste pourtant mesuré (entre 1 et 5% du plafond assuré pour une couverture de 7 à 10 ans, frais de brokers inclus).

Cette technique se démarque par sa flexibilité, puisqu’elle peut être souscrite indifféremment par l’acquéreur ou par le cédant. Dans le premier cas, elle prend la forme d’une assurance dommage, indemnisant l’acquéreur des conséquences financières du non-respect, de l’inexactitude ou des omissions des déclarations et garanties consenties par le cédant. Dans le second cas, elle prend la forme d’une assurance responsabilité civile, indemnisant le cédant en cas de mise en oeuvre de sa responsabilité par l’acquéreur. Le plus souvent, une stipulation pour autrui sera prévue afin de permettre un paiement direct de l’indemnité d’assurance entre les mains de l’acquéreur.

Tout cela explique sans doute pourquoi ce type d’assurance vient concurrencer de plus en plus les contre-garanties habituelles que sont le cautionnement bancaire, le séquestre d’une partie du prix de cession ou encore la garantie à première demande.

Il faut pour autant garder à l’esprit que la souscription d’une assurance de garantie de passif s’inscrit dans une mécanique complexe. Une attention toute particulière doit donc être portée à l’harmonisation et la bonne articulation des stipulations de la convention de garantie et de la police d’assurance. Le plus souvent, le préjudice indemnisable par l’assureur sera celui qui excède le montant de la franchise prévue par la convention de garantie, mais aussi de la franchise prévue par la compagnie d’assurance. Il conviendra, par ailleurs, de veiller à la compatibilité des délais prévus par la procédure d’indemnisation de la convention de garantie, afin de s’assurer qu’ils sont compatibles avec les délais de traitement requis par l’assureur.

¹ Lorsque l’acquéreur investit dans la filiale d’un fournisseur ou d’un client principal, l’exécution de la garantie de passif s’avère délicate en ce qu’elle menace le maintien des relations commerciales.

Thomas Hains, avocat en Corporate/Fusions & Acquisitions