Dans les opérations de LBO, les managers sont généralement invités à investir dans la holding de reprise aux côtés des financiers. Outre la négociation des aspects pécuniaires, la sécurisation des intérêts de chacun est essentielle.

Un LBO n’est pas uniquement une opération financière, c’est également une aventure humaine qui conduit à faire travailler ensemble des investisseurs et des managers. Afin de faire converger les intérêts de chacun et augmenter les chances de réussite de l’opération, il est important que les dirigeants soient financièrement intéressés à la réussite du LBO. Ainsi, dans la plupart des opérations de ce type, il est proposé aux managers d’investir aux côtés des investisseurs financiers dans la holding de reprise.

Mais, au-delà de la négociation des aspects purement financiers du management package des dirigeants, il est important de prévoir certaines clauses permettant de sécuriser les intérêts de chacun.

Du côté du manager

Dans le cadre d’une opération de LBO, rassurer le manager est primordial. C’est pourquoi, il peut être utile de lui accorder certaines garanties contractuelles :

• Clauses de garantie d’emploi : les clauses de garantie d’emploi ont pour objet d’assurer aux intéressés leur maintien dans l’entreprise pendant une durée déterminée. Elles sont prévues dans le contrat de travail ou par avenant conclu entre l’intéressé et l’entreprise cible. Elles garantissent au manager une stabilité d’emploi minimum en restreignant le droit pour l’entreprise de le licencier.
• Clauses limitant les possibilités de licenciement : les clauses limitant les possibilités de licenciement visent non pas à interdire tout licenciement pendant une période déterminée, mais à exclure certains motifs de rupture ou à subordonner celle-ci à la réalisation de certaines conditions. Le non-respect de cette clause donne lieu à une indemnisation spécifique, souvent déterminée par la clause elle-même. En pratique, de telles clauses sont fréquemment d’une durée de un à trois ans.
• Clause de préavis majoré : les parties peuvent prévoir une durée de préavis plus longue que celle fixée par la loi ou par la convention collective.
• Clause de rupture en cas de changement de direction : une clause peut permettre au manager de rompre le contrat de travail en cas de changement de contrôle, de fusion, de changement important de l’actionnariat, etc. Les parties conviennent alors que cette rupture est imputable à l’employeur et prévoient le versement d’une indemnité contractuelle de rupture.
• Indemnités contractuelles de rupture (ou « golden parachutes ») : l’allocation d’une indemnité de départ peut être envisagée à l’égard des managers pour les rassurer sur les conditions financières dans lesquelles leur départ pourrait intervenir. Cette indemnisation financière constitue souvent un élément de négociation important pour inciter le manager à accepter un mandat social, en particulier lorsque ce dernier n’était jusque-là lié à la société que par un contrat de travail.

Du côté de l’entreprise

La réussite de l’opération passe également par l’existence d’une équipe de management solide. Il est donc important de préserver l’entreprise contre les effets négatifs susceptibles d’être engendrés par le départ d’un manager.

• L’organisation du départ des managers en cours d’opération : le management package contient en général des clauses organisant le départ du manager en cours d’opération. Ces clauses, communément dénommées « clauses de leaver », répondent à plusieurs objectifs.
• Pour l’investisseur, il s’agit principalement de récupérer les outils d’intéressement mis en place initialement pour le manager partant, afin d’avoir la faculté de ne pas garder au capital de la holding de reprise une personne qui n’a plus de liens avec le groupe et d’organiser l’intéressement du manager qui le remplacera. Il peut s’agir également de sanctionner le manager dont le départ, en cours d’opération, peut constituer un préjudice pour l’investisseur. Il s’agit enfin pour ce dernier, d’éviter que les titres détenus par le manager partant soient transférés à un tiers.
• Clause d’exclusivité : lors des discussions concernant le statut du manager au sein de la cible, il peut être utile de prévoir que celui-ci sera lié par une clause d’exclusivité, aux termes de laquelle il devra se consacrer entièrement et exclusivement à l’exercice de sa mission. Il est particulièrement important de prévoir une clause d’exclusivité lorsque le manager n’est pas lié à la société cible par un contrat de travail.
• Clause de non-concurrence : la clause de non-concurrence vise à protéger les intérêts de la cible et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, lors du départ du manager.
• Ainsi, compte tenu du savoir-faire des managers et de leur connaissance de la cible, il n’est pas rare que les pactes d’actionnaires subordonnent la cession des titres qu’ils détiennent à une obligation de non-concurrence.
• Clause de non-débauchage : la clause de non-débauchage (ou de non-sollicitation) a pour objet d’interdire au manager ayant quitté la cible de recruter directement des salariés de cette dernière ou de les inciter à quitter la cible pour rejoindre une autre entreprise.

Caroline Froger-Michon, avocat. Son expertise porte sur les restructurations (transfert des contrats de travail, adaptation des statuts collectifs, articulation des procédures),les licenciements collectifs, les plans de départ volontaire, le droit des comités d’entreprise et des comités européens, les expertises (CE/CHSCT, …), les chartes éthiques et procédures d’alerte, les discriminations, le harcèlement, les risques psycho-sociaux.

Arnaud Hugot, avocat spécialisé en fusions & acquisitions, y compris sur les opérations de LBO, la mise en place de joint-ventures et les opérations de projet

Article paru dans Les Echos Business du 4 septembre 2013