Par un arrêt du 28 mars 2018 (Cass. Soc. n°16-12.707), la Cour de cassation juge que « le droit pour le comité d’entreprise de procéder à l’examen annuel des comptes de l’entreprise et de se faire assister d’un expert dont la rémunération est à la charge de l’employeur s’exerce au moment où les comptes lui sont transmis ».

Dans cette affaire, un comité d’entreprise avait procédé le 12 juin 2012 à la désignation du cabinet Syndex, expert-comptable, rémunéré par l’employeur sur le fondement de l’article L.2325-35 du Code du travail alors en vigueur, afin de l’assister pour l’examen annuel des comptes de l’exercice 2011 et des comptes prévisionnels de l’exercice 2012.

Sauf que l’employeur n’avait pas encore ouvert la consultation annuelle obligatoire sur l’examen des comptes, la réunion de présentation au comité d’entreprise des comptes de l’année 2011 et de la remise du rapport financier s’étant tenue ultérieurement, le 25 juin 2012. L’expert a accepté sa mission le 16 octobre 2012 et l’a menée à son terme.

Contestant la régularité de la désignation de l’expert-comptable, l’employeur a saisi le président du Tribunal de grande instance, faisant valoir que cette désignation était prématurée.

L’on notera que ni l’arrêt de la Cour de cassation ni celui de la cour d’appel de Paris (Pôle 6, Chambre 1, 9 novembre 2015, nº14/24089) ne précisent les circonstances ni la chronologie, mais la recevabilité de son action (en la forme des référés) étant en principe subordonnée à ce qu’elle soit initiée rapidement, l’on suppose que l’employeur aura engagé son action peu de temps après avoir reçu la lettre de mission de l’expert et que celui-ci n’aura pas ajourné sa mission dans l’attente de la décision.

Une désignation antérieure à la présentation des comptes par l’employeur est à la charge du comité d’entreprise

Les juges du fond ont donné raison à l’employeur en jugeant que la désignation de l’expert, intervenue quinze jours avant la réunion de remise et de présentation des comptes, « sans être irrégulière », était prématurée au regard de l’article L.2325-35 précité et qu’elle devait dès lors « être considérée comme s’inscrivant dans le cadre de l’article L.2325-41 du Code du travail qui permet au comité d’entreprise de faire appel à tout expert pour la préparation de ses travaux, à charge pour lui de le rémunérer » et qu’elle ne pouvait « générer pour [l’employeur] l’obligation d’en assumer le coût ».

Contestant cette décision, le cabinet Syndex s’est pourvu en cassation, faisant notamment valoir que, si l’exercice effectif de sa mission d’assistance devait bien avoir lieu au moment où les comptes étaient transmis au Comité d’entreprise, la date de sa désignation importait peu. Selon lui, une désignation intervenant en amont de la procédure de consultation était même sans doute mieux à même de lui permettre d’assister utilement le comité d’entreprise le moment venu.

La Cour de cassation n’a toutefois pas été du même avis. Approuvant la Cour d’appel d’avoir laissé les frais d’expertise à la charge du comité d’entreprise, la Haute juridiction a posé le principe selon lequel « le droit pour le comité d’’entreprise de procéder à l’examen annuel des comptes de l’entreprise et de se faire assister d’un expert-comptable dont la rémunération est à la charge de l’employeur s’exerce au moment où les comptes lui sont transmis ».

Cette décision se positionne dans la lignée de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, qui avait déjà jugé que ce droit à expertise rémunérée par l’employeur devait s’exercer au moment où les comptes étaient transmis au comité d’entreprise, indépendamment de la date à laquelle ces comptes sont approuvés (Cass. Soc. 18 décembre 2007, n°06-17.389).

Par ailleurs, le principe dégagé par la Cour de cassation à propos de la consultation du comité d’entreprise sur l’examen annuel des comptes a tout-à-fait vocation à être transposé à la consultation du comité social et économique (CSE)sur la situation économique et financière de l’entreprise (consultation au sein de laquelle est désormais fusionnée l’ancienne consultation sur l’examen annuel des comptes) et étendue aux deux autres consultations sur la politique sociale et les orientations stratégiques.

A cet égard, l’on peut néanmoins s’interroger : les consultations étant désormais réalisées sur la base des informations mises à disposition par l’employeur dans la base de données économiques et sociales, le comité d’entreprise ou le CSE devrait-il nécessairement attendre la 1re réunion de consultation sur la situation économique et financière ou pourrait-il désigner un expert avant cette date, dans l’hypothèse où les comptes auraient déjà été mis à disposition des élus dans la base de données économiques et sociales BDES ?

Une volonté implicite de favoriser l’effet utile de la consultation

Cette décision, au-delà de son intérêt pratique et contentieux, vient également selon nous conforter le pouvoir décisionnaire de l’employeur quant au calendrier de ses consultations annuelles obligatoires, que le comité d’entreprise ne peut précipiter en votant une expertise.

La Cour de cassation a en effet écarté la position exprimée par Syndex selon laquelle le droit du comité d’entreprise de désigner un expert « naît à chaque clôture de chaque exercice comptable ».
En effet, l’employeur est le mieux à même de déterminer quand il est en capacité de consulter son comité d’entreprise complètement et efficacement sur la situation économique et financière de l’entreprise, et comment cette consultation doit s’articuler avec les autres consultations annuelles obligatoires et notamment celle portant sur les orientations stratégiques.

Ainsi, la Cour de cassation entend sans doute rappeler que la faculté ouverte au comité d’entreprise de désigner un expert n’est qu’un accessoire de sa consultation et qu’elle n’a d’intérêt que si cette consultation peut utilement être menée, ce qui suppose que l’employeur ait pu la préparer.

Selon certains auteurs, cette décision traduirait également la volonté de la Cour de cassation de favoriser un dialogue constructif entre l’employeur et son comité d’entreprise, qu’une désignation d’expert, par principe, avant tout échange et toute explication de l’employeur, aurait au contraire pour effet de rendre plus formelle.

Cette volonté de laisser le temps à l’employeur et au comité d’entreprise d’échanger peut également se déduire du rappel par la cour d’appel de Paris, dans la présente espèce, du principe selon lequel « la loi n’impose pas que la désignation de l’expert-comptable intervienne lors de la réunion d’information au cours de laquelle les comptes sont présentés, ce droit légitime, qui naît au moment même de la transmission de ces informations par l’employeur, pouvant s’exercer ultérieurement dans un délai raisonnable ».

Raphaël Bordier, avocat associé, droit social.

Aurore Friedlander, avocat, droit social

Le comité d’entreprise (ou le CSE) peut-il valablement désigner un expert rémunéré par l’employeur quand il le souhaite ? – Article paru dans Les Echos Exécutives le 11 juin 2018