Deux mois se sont écoulés depuis l’entrée en vigueur, le 1er octobre 2016, de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations qui est venue modifier un certain nombre de dispositions du Code civil. L’ordonnance ne s’appliquant (à quelques exceptions près) qu’aux contrats conclus après son entrée en vigueur, les juges n’ont certainement que peu -voire pas- eu l’occasion d’en appliquer les dispositions.

Celles-ci affectent cependant de manière substantielle les prérogatives du juge, soit que son rôle s’en trouve renforcé, soit qu’il se trouve au contraire écarté ou bien relayé au second plan, dans le cadre d’un contrôle a posteriori du bien-fondé d’initiatives extrajudiciaires prises par les parties.

Des pouvoirs étendus…

La réforme introduit des dispositions nouvelles qui, pour la première fois, devraient permettre au juge de modifier de façon substantielle le contenu même du contrat tel qu’il a été convenu entre les parties. On pense bien sûr au nouvel article 1195 qui introduit dans le Code civil la théorie de l’imprévision, bien connue en droit administratif. Ainsi, en cas de « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat [qui] rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque », et faute d’accord des parties « dans un délai raisonnable » pour renégocier le contrat ou y mettre fin, « le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ». Il s’agit là incontestablement d’un bouleversement. Même si les cas d’application de ce texte devraient rester limités, le contenu du contrat peut échapper à la volonté des parties et être soumis à l’immixtion du juge, désormais autorisé à modifier l’accord des parties et non pas seulement à veiller à son exécution ou à l’anéantir s’il est vicié ou inexécuté.

Moins révolutionnaire mais tout aussi notable, la disposition de l’article 1223, qui permet au créancier de solliciter une « réduction proportionnelle du prix » en cas d’« exécution imparfaite du contrat », pourrait être interprétée comme octroyant au juge une faculté de révision du prix en cas de désaccord entre les parties sur la réduction proposée. Bien que le texte n’envisage pas précisément l’étendue des pouvoirs judiciaires dans une telle hypothèse, il ne s’agirait alors plus seulement pour le juge d’allouer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la mauvaise exécution d’une obligation mais de décider d’une véritable réfaction judiciaire du prix.

Au-delà de cette innovation majeure, le juge se voit par ailleurs conférer des pouvoirs d’appréciation particulièrement étendus quant au contenu du contrat ou à sa validité, puisqu’il lui appartient désormais, du fait de l’introduction dans le Code civil de notions nouvelles :

• d’apprécier le caractère abusif d’un prix fixé par une partie en exécution d’un contrat-cadre ou d’un contrat de prestation de services (articles 1164 et 1165) ;
• de caractériser l’existence d’une clause abusive résultant d’un «déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties» à un contrat d’adhésion (article 1171);
• de prononcer la nullité d’un contrat du fait de la violence résultant d’un abus de dépendance notamment économique qui permet à une partie d’« [obtenir] un engagement que [l’autre partie] n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif » (articles 1142 et 1143) ;
• d’examiner la question de la bonne foi dans la négociation et la formation du contrat et non plus seulement dans son exécution (article 1104) ;
• de vérifier, lorsqu’il est saisi d’une demande d’exécution forcée en nature, qu’il n’existe pas une « disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier » (article 1221) ; ou
• de fixer le terme d’une obligation en cas de désaccord des parties (article 1305-1).

Cet accroissement du rôle du juge est d’autant plus remarquable qu’il s’inscrit à rebours de l’objectif affiché par l’ordonnance de restreindre le recours aux tribunaux.

..qui laissent toutefois la part belle aux nouvelles prérogatives extrajudiciaires des parties

En effet, dans le cadre de la réforme, le juge voit parfois son rôle écarté, ou à tout le moins diminué, pour laisser une place accrue aux prérogatives extrajudiciaires des parties. Selon le rapport au président de la République relatif à cette réforme, ces prérogatives visent à permettre aux parties de « prévenir le contentieux ou de le résoudre sans nécessairement recourir au juge ».

Devraient ainsi permettre de prévenir le contentieux, les trois actions interrogatoires introduites par la réforme, qui sont applicables depuis le 1er octobre 2016 et en vertu desquelles les parties peuvent se prémunir contre le risque de remise en cause de la validité du contrat qu’elles ont conclu ou qu’elles s’apprêtent à conclure.

Le nouvel article 1123 permet ainsi au tiers à un pacte de préférence de demander au bénéficiaire de ce pacte de confirmer dans un délai raisonnable s’il entend s’en prévaloir afin de faire échec à toute action ultérieure en nullité ou en substitution de sa part.

Le nouvel article 1158 permet, quant à lui, à celui qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel de son cocontractant de demander à ce dernier de lui confirmer dans un délai raisonnable que son représentant est bien habilité à conclure l’acte. Enfin, le nouvel article 1183 permet à une partie de couvrir la nullité d’une convention dont la cause de nullité a disparu, en sollicitant de son cocontractant qu’il confirme le contrat ou qu’il agisse en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. On notera toutefois que, si ces actions semblent de nature à faire échec à toute contestation sur le fond du droit, elles échouent à supprimer tout risque de contentieux, le juge pouvant être saisi de contestations quant à la mise en oeuvre par les parties de ces prérogatives extrajudiciaires et notamment quant au caractère «raisonnable» du délai de réponse octroyé à la partie se voyant opposer ces dispositions nouvelles.

Le nouvel article 1178 s’inscrit pour sa part dans l’objectif de résoudre le contentieux sans l’intervention du juge puisqu’il permet aux parties de constater d’un commun accord la nullité du contrat, en dehors de toute procédure judiciaire.

C’est également dans cet esprit que l’article 1226 reconnaît la faculté déjà octroyée par la jurisprudence au créancier de constater, à ses risques et périls, la résolution unilatérale du contrat en cas d’inexécution grave de son cocontractant tout en en précisant les modalités.

Dans le cadre de la réforme, le juge voit parfois son rôle écarté, ou à tout le moins diminué, pour laisser une place accrue aux prérogatives extrajudiciaires des parties. Selon le rapport au président de la République relatif à cette réforme, ces prérogatives visent à permettre aux parties de « prévenir le contentieux ou de le résoudre sans nécessairement recourir au juge ». de mise en oeuvre, la résolution devant intervenir par voie de notification après que le débiteur a été mis en demeure de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La procédure extrajudiciaire de résolution unilatérale du contrat est ainsi précisée et consacrée, le juge n’ayant vocation à intervenir qu’a posteriori en cas de contestation du débiteur.

Le recul de la place du juge, en ce qu’il n’interviendra plus que dans le cadre du contrôle a posteriori de la régularité des initiatives extrajudiciaires des parties, s’illustre également dans la faculté offerte au créancier, après mise en demeure du débiteur, de faire exécuter lui-même l’obligation « dans un délai et à un coût raisonnables » (article 1222) ou d’accepter une exécution imparfaite du contrat en sollicitant une réduction proportionnelle du prix (article 1223). Dans ces deux hypothèses, contrairement au droit antérieur, une autorisation judiciaire préalable n’est plus requise, le juge n’ayant vocation à intervenir que dans un second temps, en cas de refus de payer ou de contestation du débiteur dans la première hypothèse, et en cas de rejet de l’offre de réduction de prix dans la seconde.

La place laissée au juge dans cette intervention a posteriori est toutefois non négligeable, dans la mesure où celui-ci dispose d’un fort pouvoir d’appréciation sur ce que recouvrent certaines notions imprécises posées par les textes (par exemple : caractère « raisonnable » des délais ou des coûts ; contrôle de la « proportion » du prix ou des intérêts en cause ; appréciation du caractère « manifeste » et des conséquences « suffisamment graves » qui permettent à une partie de mettre en oeuvre l’exception d’inexécution en vertu de l’article 1220).

En définitive, il apparaît que l’évolution du rôle ainsi attribué au juge tende à réguler le contrat et à s’assurer de son équilibre économique, au-delà parfois de la volonté exprimée par les parties et lui laisse une marge d’appréciation qui ne semble pas exactement conforme aux objectifs de sécurité juridique et de recul de l’intervention du juge affichés par la réforme.

Cécile Rebiffé, avocat, Contentieux & Arbitrage

Anne Renard, avocat, Contentieux & Arbitrage

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Le juge et le contrat : bref aperçu des incidences de la réforme du droit des obligations – Article paru dans le magazine Option Droit & Affaires le 30 novembre 2016