Depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, l’ensemble du contentieux de l’organisation des élections professionnelles dans l’entreprise a été confié au juge judiciaire, y compris lorsque cette organisation repose sur une décision administrative. Cette évolution, poursuivie avec la loi travail n° 2016-1088 du 8 août 2016, a été achevée par l’ordonnance n° 2017–1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise.

Celle-ci organise un dispositif à quatre étages qui comporte :

• • une primauté donnée à l’accord collectif pour fixer le nombre et le périmètre des établissements distincts ;

• • en l’absence d’accord, une décision unilatérale de l’employeur ;

• • en cas de contestation de cette décision, une décision du Directeur Régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités DREETS [1];

• • en cas de recours contre cette décision, une décision du juge judiciaire, en l’espèce le tribunal judiciaire.

Deux questions se sont très vite posées :

• • la première est l’étendue des pouvoirs du juge judiciaire, notamment lorsqu’il statue sur la légalité de la décision du DREETS ;

• • la seconde est la notion d’autonomie de l’établissement distinct, peu définie par la loi et sur laquelle l’apport de la jurisprudence est déterminant.

Les pouvoirs du juge judiciaire

La Cour de cassation a rendu, sur ce point, deux décisions de principe, très complémentaires.

Par un premier arrêt du 19 décembre 2018 (n° 18–23.655) concernant la SNCF, la Cour de cassation a, d’abord, jugé « qu’il appartient au tribunal d’instance d’examiner l’ensemble des contestations, qu’elle porte sur la légalité externe ou sur la légalité interne de la décision de la DIRECCTE ». Cette décision est logique compte tenu de la large compétence reconnue au juge judiciaire par l’article L.2313–5 du Code du travail : « La décision de l’autorité administrative peut faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux ».

La Cour de cassation a ensuite jugé que, si le Tribunal d’instance estime le recours formé contre la décision du DIRECCTE mal fondé, il lui appartient « de confirmer la décision ». Si, au contraire, il accueille « partiellement ou totalement » le recours, il lui appartient « de statuer à nouveau, par une décision se substituant à celle de l’autorité administrative, sur les questions demeurant en litige».

La confirmation de la décision du DIRECCTE en cas de rejet du recours n’appelle pas d’observation : la solution serait la même devant le juge administratif et la seule originalité est la compétence judiciaire.

L’affirmation selon laquelle, en cas d’annulation de la décision du directeur, la décision du Tribunal d’instance se substitue à celle de l’autorité administrative est beaucoup plus hardie. En effet, lorsque ce contentieux relevait de la juridiction administrative, les tribunaux administratifs n’avaient pas ce pouvoir : dans le contentieux de l’excès de pouvoir, si le juge annule une décision administrative, l’affaire revient devant l’autorité administrative compétente pour prendre une nouvelle décision ; le juge ne peut pas substituer à la décision annulée sa propre décision. Cet arrêt aboutit donc à confier au juge judiciaire des pouvoirs plus importants que ceux qu’avait le juge administratif quand il exerçait cette compétence.

Comme l’a souligné la chambre sociale à l’occasion du second arrêt (Cass. soc., 8 juillet 2020, n°19–11.918), cette solution s’inspire du contrôle de plein contentieux : le plein contentieux est un contentieux très particulier où le juge administratif se comporte comme un administrateur et substitue à la décision qu’il censure sa propre décision. C’est, par exemple, le cas en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement. C’est également le cas du contentieux électoral où le juge peut, s’il annule certains bulletins, rectifier lui-même les résultats de l’élection. Cette solution a donc, dans une optique de plein contentieux, une logique certaine. Elle répond sans doute aux intentions des auteurs de la loi qui étaient à la fois d’unifier et de raccourcir ce contentieux.

Le second arrêt de principe du 8 juillet 2020 (n°19-11.918), qui concerne Conforama, fait directement écho au premier. Il reprend la distinction entre l’appréciation de la légalité de la décision du directeur et la décision prise par le juge en cas d’annulation de celle-ci.

Sur le premier point, la Cour de cassation a jugé « qu’il appartient au juge de se prononcer sur la légalité de cette décision au regard de l’ensemble des circonstances de fait dont il est justifié à la date de la décision administrative » : cette décision est conforme aux principes fondamentaux du contentieux administratif. La légalité d’une décision administrative s’apprécie toujours en fonction de la situation de droit et de fait existant à la date à laquelle elle a été prise.

Si le juge est conduit à annuler la décision du directeur et à statuer à nouveau, il lui appartient alors de fixer le nombre et le périmètre des établissements « d’après l’ensemble des circonstances de fait à la date où le juge statue ».

En l’espèce, la société Conforama avait fixé à 20 le nombre d’établissements distincts par une décision du 7 septembre 2018. Le Tribunal d’instance, constatant que des délégations de pouvoirs établies le 1er octobre 2018, soit après la décision de l’entreprise, avaient réduit les pouvoirs des directeurs de magasins en matière de gestion individuelle du personnel, en a déduit que les autres magasins ne disposaient pas d’une autonomie suffisante pour constituer des établissements distincts.

La Cour de cassation a estimé que le tribunal d’instance avait pu se fonder à bon droit sur cette restriction des délégations de pouvoirs, même postérieure à la décision de l’employeur, pour confirmer sa répartition en établissements distincts.

Sur le plan juridique, cette solution est conforme tant aux principes du contentieux de l’excès de pouvoir qu’aux principes du plein contentieux. Dans le contentieux de l’excès de pouvoir, lorsque le ministre annule, sur recours hiérarchique, la décision d’un inspecteur du travail en matière de salariés protégés, il doit prendre sa décision en fonction de la situation de droit et de fait existant à la date à laquelle il se prononce : si, par exemple, de nouvelles possibilités de reclassement de l’intéressé dans l’entreprise sont apparues, elles doivent être prises en compte.

En plein contentieux, le juge prend sa décision en fonction de la situation de fait existant à la date à laquelle il se prononce : c’est, par exemple, le cas en matière de contentieux des immeubles menaçant ruine où le juge apprécie la situation de l’immeuble à la date à laquelle il se prononce.

La notion d’autonomie de l’établissement.

Le fondement textuel de cette notion est très ténu. Aux termes de l’article L.2313-4 du Code du travail : « En absence d’accord…, l’employeur fixe le nombre et le périmètre des établissements distincts, compte tenu de l’autonomie de gestion du responsable de l’établissement, notamment en matière de gestion du personnel. »

La Cour de cassation a été amenée, dans les deux mêmes arrêts de principe, à préciser les contours de cette notion.

Dans l’arrêt du 19 décembre 2018, relatif à la SNCF, elle a jugé, par un considérant le principe, qu’il résulte des dispositions de l’article L.2313-4 du code du travail « que caractérise au sens de ce texte un établissement distinct l’établissement qui présente, notamment en raison de l’étendue des délégations de compétences dont dispose son responsable, une autonomie suffisante en ce qui concerne la gestion du personnel et l’exécution du service ».

Ce considérant le principe est intéressant à un double titre :

• • d’une part, il applique le concept d’autonomie suffisante non seulement à la gestion du personnel, comme le prévoit l’article L.2313–4, mais également à l’exécution du service : il étend donc sensiblement le champ d’appréciation de l’autonomie, sans que puisse être établie aucune hiérarchie entre ces deux domaines ;

• • d’autre part, il précise que l’autonomie des établissements est appréciée notamment « en raison de l’étude de l’étendue des délégations de compétence dont dispose son responsable », ce qui fait des délégations de compétence un critère essentiel d’appréciation de l’autonomie.

En l’espèce, la Cour a considéré que, pour l’EPIC SNCF, « la concentration des pouvoirs au sein de la direction générale de l’EPIC, tant en matière de conduite de l’activité que pour les actes de gestion, justifie un comité social et économique unique ».

Pour l’EPIC SNCF mobilités, elle a estimé qu’une organisation autour de six activités, elles-mêmes réparties, s’agissant des activités TER Transilien et voyage, sur des directions régionales ayant à leur tête des responsables disposant d’une autonomie de gestion suffisante, justifient la mise en place de 26 CSE.

Enfin, pour l’EPIC SNCF réseau, elle a considéré que la nouvelle organisation par activité avec une direction régionale Île-de-France, trois directions zone de production, une direction technique et une direction fonctions transverses, justifient la création de six établissements distincts.

La seconde décision du 8 juillet 2020, relative à Conforama, ne comporte pas de considérant de principe en matière d’autonomie des établissements. Mais elle confirme, de façon éclatante, le rôle central joué par les délégations de pouvoirs dans l’appréciation de l’autonomie d’un établissement par la Cour de cassation.

Pour confirmer la répartition en 20 établissements opérée par une décision unilatérale de l’employeur le 7 septembre 2018, la Cour de cassation s’est fondée sur le fait que les délégations de pouvoirs établies le 1er octobre 2018 –soit postérieurement à la décision de l’employeur– mentionnent uniquement l’application de la réglementation en matière de gestion individuelle du personnel et que ne sont plus déléguées aux directeurs de magasin les compétences relatives aux procédures disciplinaires, y compris les licenciements, et à la procédure d’embauche.

Dans deux autres arrêts, la Cour de cassation a été amenée à préciser les critères de l’autonomie de l’établissement. Elle a ainsi jugé que la centralisation de fonctions support au siège et l’existence de procédures de gestion définies au niveau du siège ne sont pas de nature à exclure l’autonomie de gestion des responsables d’établissement :

• • s’il existe des délégations de pouvoirs dans des domaines de compétences variés et des accords d’établissement (Cass, soc, 11 décembre 2019, n° 19–17.298) ;

• • s’il existe une autonomie budgétaire et une autonomie en matière de gestion du personnel (Cass, soc, 22 janvier 2020, n° 19–12.011).

Comme l’a souligné la Cour dans la note accompagnant l’arrêt du 19 décembre 2018, ces critères de l’établissement distinct sont très proches de ceux dégagés par le Conseil d’Etat pour la mise en place des comités d’entreprise qui se référaient à « l’autonomie de l’établissement », en s’attachant à vérifier les pouvoirs consentis au responsable de l’établissement et l’autonomie de décision dont il pouvait disposer (CE, 29 juin 1973, Cie internationale des wagons-lits, n° 77982 ; 27 mars 1996, RATP, n° 155791).

L’examen de ces deux décisions montre leur caractère innovant. Inspirées par une volonté législative ferme d’unifier ce contentieux et d’éviter qu’il ne s’éternise, ces solutions audacieuses ont conduit la Cour de cassation à s’aventurer sur des terres administratives qui ne sont pas normalement les siennes : l’appréciation de la légalité d’un acte administratif ; en cas d’annulation de cet acte, la substitution de la décision du juge à celle de l’administration dans une logique, rare en droit administratif, de plein contentieux.

Elle l’a fait avec brio, dans le plein respect des principes du contentieux administratif. Ce contentieux s’inscrit ainsi dans un mouvement plus profond qui est celui de la publicisation du droit du travail, qu’il s’agisse du contentieux des PSE, des autorisations de licenciement de salariés protégés ou des sanctions administratives.

[1] Les DIRECCTES ont été remplacées par les DREETS (les Directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités) ou DRIEETS en Ile-de-France

Article paru dans Les Echos le 27/05/2021