Le projet de loi sur la sécurisation de l’emploi présenté en Conseil des ministres le 6 mars dernier transpose l’accord national interprofessionnel sur la sécurisation de l’emploi signé le 11 janvier 2013. Cette réforme, qui modifie en profondeur de nombreux aspects du droit du travail et met à la charge des employeurs de nouvelles obligations, impacte également le droit des sociétés.

Depuis de nombreuses années, la nécessité de procéder à une refonte du droit du travail est apparue inévitable pour les partenaires sociaux. Tel est l’objet de l’ANI du 11 janvier 2013. Le projet de loi relatif à la sécurisation de l’emploi en reprend les principales dispositions. Une des dispositions du projet de loi retiendra plus spécifiquement notre attention.

Participation des salariés au conseil d’administration

Jusqu’à l’ANI du 11 janvier 2013, la participation des salariés aux conseils d’administration était déjà admise dans trois hypothèses. Tout d’abord, la loi prévoit que les salariés d’une entreprise peuvent siéger, en tant que représentants du comité d’entreprise avec voix consultative, au conseil d’administration ou au conseil de surveillance1. D’autre part, les salariés peuvent participer, sous réserve que les statuts le prévoient, au conseil d’administration en tant que représentants élus par le personnel de la société avec voix délibérative2, ce qui est obligatoire pour les sociétés anonymes du secteur public et pour les sociétés privatisées après l’entrée en vigueur de la loi du 25 juillet 1994. Enfin, lorsque les salariés détiennent au moins 3% du capital social, il devient obligatoire de convoquer une assemblée générale afin de soumettre une résolution prévoyant l’élection d’administrateurs représentant les salariés. Tous ces régimes sont donc, dans les entreprises privées, facultatifs. L’objectif de l’ANI étant de renforcer l’accès des salariés aux informations stratégiques de l’entreprise, l’article 5 du projet de loi instaure un nouveau régime obligatoire.

Entreprises visées
À titre liminaire, l’on pourra relever que les approches retenues par l’ANI et par le projet de loi sont très différentes. En effet, l’ANI imposait la présence de salariés dans l’« organe de gouvernance de tête qui définit la stratégie de l’entreprise ».

L’article 5 du projet, quant à lui, fixe comme principe l’obligation de prévoir des représentants des salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance des sociétés anonymes ou en commandite par actions, dans les entreprises dont le siège social se situe sur le territoire français et qui emploient un certain nombre de salariés.

Ainsi, seront tenues à cette obligation les entreprises qui, à la clôture de chacun des deux derniers exercices, emploient au moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales directes ou indirectes situées sur le territoire français, ou au moins dix mille salariés permanents dans la société et ses filiales directes ou indirectes situées sur le territoire français et à l’étranger, et qui ont l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise.

Toutefois, le projet prévoit une exception de taille : cette disposition ne s’applique pas lorsqu’une société est la filiale directe ou indirecte d’une société elle-même soumise à l’obligation. En revanche, si cette société n’est pas soumise à l’obligation mais que ses filiales répondent aux conditions, cette obligation s’appliquera aux filiales.

Ce faisant, le projet de loi laisse subsister des incertitudes. S’agissant des entreprises concernées, le projet de loi ne donne pas de définition des « filiales directes ou indirectes ». Le projet ne définit pas davantage la notion de « salariés permanents ». L’effectif ne comprendra-t-il que les salariés en contrat de travail à durée indéterminée ou aura-t-il un champ plus vaste ? La question reste ouverte.

Nombre de représentants
Selon l’article 5 du projet, le nombre de représentants des salariés sera égal à deux dans les entreprises dont le nombre d’administrateurs est supérieur à douze et à un dans les autres cas. Le projet ajoute toutefois que les sociétés dont le conseil d’administration comprend un ou plusieurs membres désignés en qualité de représentants élus par les salariés ne seront pas tenues à l’obligation prévue par l’article 5 du projet si le nombre de représentants déjà présents est égal au nombre prévu à l’alinéa 3 du projet.

En revanche, le projet précise que si le nombre de représentants est inférieur, l’ensemble des représentants des salariés seront élus ou désignés selon les modalités prévues par le projet de loi.

Modalités de désignation
Selon le projet de loi, les représentants des salariés doivent être détenteurs d’un contrat de travail avec la société ou l’une de ses filiales antérieur de deux années à la désignation en qualité de représentant et correspondant à un emploi effectif.

Le projet de loi prévoit quatre modalités de désignation de ces représentants : l’élection par les salariés du périmètre considéré sur le territoire français, la désignation par l’institution représentative du personnel la plus élevée du même périmètre, la désignation par l’organisation ou les deux organisations arrivées en tête des élections professionnelles sur le même périmètre, ou enfin la désignation par le comité d’entreprise européen pour l’un des deux représentants et l’une des trois précédentes modalités pour l’autre. A défaut de choix dans le délai fixé, c’est le régime de l’élection qui s’appliquera.

Ces nouvelles modalités, en ce qu’elles modifient les statuts de l’entreprise, devront avoir été approuvées par l’assemblée générale des actionnaires. À défaut d’approbation par l’assemblée générale des modifications statutaires dans un délai de 6 mois à compter de la clôture du second exercice, les représentants seraient désignés par la voie de l’élection.

Statut et pouvoir des salariés au conseil d’administration
S’agissant du pouvoir de ces représentants au sein du conseil d’administration, le projet ne précise pas si leur voix sera consultative ou délibérative. Toutefois, le projet indique que ces représentants auront la qualité d’administrateurs. Cette qualité d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance devrait donc leur conférer une véritable voix délibérative, à l’instar de ce qui est prévu pour les représentants des salariés élus en vertu de l’article L. 225-27 du Code de Commerce.

Entrée en vigueur
Le projet de loi indique, dans le cadre de la disposition transitoire, que le nouveau dispositif devra être mis en oeuvre dans les 26 mois à compter de la publication de la loi.

1. Article L.2323-62 du Codedu travail

2. Articles L.225-27 et L.225-79 du Code de commerce

Nicolas de Sevin, avocat associé. Il intervient tant dans le domaine du conseil que du contentieux collectif. Son expertise contentieuse concerne principalement : les restructurations : transfert des contrats de travail, mise en cause des conventions collectives …,les PSE/PDV, contentieux du licenciement collectif, le droit des comités d’entreprise, les expertises (CE/CHSCT, …), le contentieux électoral, la négociation collective, le droit syndical, l’aménagement du temps de travail (accord 35 heures, récupération, …), les discriminations, le droit pénal du travail : entrave, marchandage, CDD/intérim et les conflits collectifs.

Céline Martinez, avocat spécialiste en droit social et notamment en matière de relations individuelles et relations collectives.

Article paru dans la revue Décideurs d’Avril 2013