Saisi par plusieurs organisations syndicales et patronales sur le décret n° 2019-797 du 26 juillet 2019 relatif au régime d’assurance chômage, le Conseil d’Etat a, dans une décision du 25 novembre 2020, considéré que les règles de calcul du salaire journalier de référence (SJR) portaient atteinte au principe d’égalité et a par conséquent annulé les articles correspondants. Il a également censuré, à compter du 1^er janvier 2021, les articles concernant le bonus-malus sectoriel estimant que le décret procédait à une subdélégation illégale (CE, 25 novembre 2020, n° 434920).

A la suite de cette décision et de la concertation avec les partenaires sociaux, le décret n° 2021-346 du 30 mars 2021 portant diverses mesures relatives au régime d’assurance chômage, publié au Journal officiel le 31 mars 2021, aménage le dispositif de réforme de l’assurance chômage adopté en 2019.

Il repousse également au 1^er juillet 2021 l’entrée en vigueur de la réforme de l’indemnisation de l’assurance chômage, initialement prévue au 1^er avril 2020 et plusieurs fois reportée (décrets n° 2020-425 du 14 avril 2020, n° 2020-929 du 29 juillet 2020 et n° 2020-1716 du 28 décembre 2020).

Néanmoins, afin de tenir compte de l’évolution de la situation sanitaire et économique, l’entrée en vigueur des règles relatives à la dégressivité des allocations et aux conditions minimales d’affiliation nécessaires pour l’ouverture de droits, définies par le décret du 26 juillet 2019, est subordonnée à un « retour à meilleure fortune », constaté par arrêté et, au plus tôt, le 1^er octobre 2021.

Focus sur ces principales mesures.

Maintien temporaire des conditions dérogatoires d’éligibilité, de dégressivité et de différé d’indemnisation de l’allocation chômage

Par dérogation à ce que prévoit l’article R.5422-2 du Code du travail dans sa version issue du décret du 26 juillet 2019, la durée minimale d’affiliation requise pour l’ouverture ou le rechargement du droit à l’allocation chômage d’aide au retour à l’emploi (ARE) reste fixée à quatre mois jusqu’à retour à meilleure fortune, c’est-à-dire jusqu’à ce qu’une amélioration durable de l’emploi selon deux critères économiques – baisse du nombre de demandeurs d’emploi et hausse du nombre de déclarations préalables à l’embauche de contrats de plus d’un mois – soit constatée, sans pouvoir être fixée avant le 1^er octobre 2021.

La durée d’affiliation minimale sera alors portée à six mois travaillés sur les 24 derniers mois pour les allocataires dont la fin de contrat de travail interviendra à partir d’une date fixée par arrêté.

Entrée en vigueur le 1^er novembre 2019 pour une première application au 1^er mai 2020, la dégressivité de l’allocation de 30 % prévue par le décret du 26 juillet 2019, pour les allocataires âgés de moins de 57 ans percevant avant la rupture de leur contrat de travail un revenu supérieur à 4 500 euros bruts, à compter du 7^e mois (182 jours) d’indemnisation, a été suspendue entre le 1^er mars 2020 et le 31 mars 2021.

Alors qu’elle devait reprendre au 1^er avril 2021, le décret du 30 mars 2021 la reporte une nouvelle fois au 1^er juillet 2021.

Comme pour les conditions d’éligibilité à l’ARE, ces dispositions dérogatoires plus favorables s’appliqueront jusqu’à ce que soit constatée l’amélioration notable de l’emploi selon les critères précédemment définis. Ainsi, par dérogation à l’article 17 bis du règlement d’assurance chômage issu du décret du 26 juillet 2019 :

• • les allocataires concernés qui deviennent demandeurs d’emploi à compter du 1^er juillet 2021, ainsi que ceux qui sont en cours d’indemnisation à cette date, se verront appliquer à partir du 9^e mois (244 jours) d’indemnisation, soit au plus tôt à compter du 1^er mars 2022, une dégressivité maximale de 30 % de l’ARE ;

• • lorsque l’amélioration notable de la situation d’emploi aura été constatée par arrêté et, au plus tôt, le 1^er octobre 2021, la dégressivité s’appliquera à partir du 7^e mois d’indemnisation, dans les conditions fixées par le décret du 26 juillet 2019.

Abrogées par le décret du 28 décembre 2020, les règles relatives au différé d’indemnisation issues du décret du 26 juillet 2019 sont rétablies par le décret du 30 mars 2021 à compter du 1^er juillet 2021 :

• • pour les demandeurs d’emploi dont le contrat de travail aura pris fin avant le 1^er juillet 2021 ou dont la procédure de licenciement aura été engagée avant cette date, les dispositions relatives au différé d’indemnisation du règlement général annexé à la convention d’assurance chômage du 14 avril 2017 demeurent applicables : le différé congés payés s’obtient en divisant le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés (ICCP), versée par le dernier employeur au jour de la rupture du contrat, par le salaire journalier de référence (SJR) et le différé d’indemnisation spécifique court à compter du lendemain de l’expiration de celui-ci ;

• • pour les demandeurs d’emploi dont le contrat de travail prendra fin à compter du 1^er juillet 2021, à l’exclusion de ceux dont la procédure de licenciement aura été engagée avant cette date, les nouvelles règles s’appliqueront. Les modalités de calcul du différé congés payés seront modifiées : celui-ci résultera désormais du quotient du montant total des ICCP versées à l’occasion de toutes les fins de contrat de travail situées dans les 182 jours précédant la fin du dernier contrat par le SJR dans la limite de 30 jours calendaires. En outre, l’ordre d’application des différés sera inversé : le différé spécifique courra à compter de chaque fin de contrat de travail située dans les 182 jours précédant la dernière fin de contrat et l’expiration de celui-ci fera courir le différé d’indemnisation ICCP.

Durée d’indemnisation et plancher pour le calcul de l’allocation d’assurance chômage à compter du 1^er juillet 2021

Tirant les conséquences de l’arrêt du Conseil d’Etat du 25 novembre 2020 invalidant certaines dispositions relatives au calcul de l’ARE et afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du Covid-19, le décret du 28 décembre 2020 prévoyait la prolongation jusqu’au 31 mars 2021, des règles, issues du règlement général annexé à la convention d’assurance chômage du 14 avril 2017, relatives aux calculs :

• • de la durée d’indemnisation ;

• • du salaire journalier de référence et ;

• • du SJR.

Le décret du 30 mars 2021 prolonge à nouveau l’application de ces règles aux demandeurs d’emploi dont la fin de contrat de travail intervient jusqu’au 30 juin 2021 et modifie les règles relatives à la durée d’indemnisation et au calcul de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 1^er juillet 2021.

A compter de cette date, la durée d’indemnisation correspondra à la somme des jours calendaires entre le premier jour de première période d’emploi incluse dans la période de référence d’affiliation (qui est de 24 mois ou 36 mois pour les salariés de plus de 53 ans) et le terme de cette période, soit la date de fin du contrat de travail prise en compte pour l’ouverture de droits.

Le décret prévoit la neutralisation pour la durée d’indemnisation des jours non couverts par un contrat de travail en raison, d’une part, d’un des motifs listés à l’article 9.1 du règlement de l’assurance chômage (longue maladie, maternité, adoption, accident de travail, formation, paternité, périodes de travail non déclarées par le demandeur d’emploi) ou, d’autre part, d’un motif résultant de l’une des périodes de restriction liées à la crise sanitaire (du 1^er mars au 31 mai 2020 et du 30 octobre 2020 jusqu’à une date fixée par arrêté).

Pour répondre à la censure du Conseil d’Etat et ne pas pénaliser les salariés dont les périodes d’emploi sont très morcelées, le décret prévoit par ailleurs un plafonnement du nombre de jours d’inactivité pris en compte dans le calcul, fixé à 75 % des jours travaillés, converti sur une base calendaire.

Ainsi, les périodes d’inactivité au cours de la période de référence d’affiliation continueront à être prises en compte mais elles ne pourront pas dépasser une certaine proportion des périodes d’activité.

La durée d’indemnisation est augmentée, sous conditions, pour les salariés âgés de plus de 53 ans à la date de fin de leur contrat de travail.

Toujours à compter du 1^er juillet 2021, afin de garantir une plus grande égalité entre les salariés, le décret du 30 mars 2021 adapte la base de calcul des indemnités chômage :

• • le salaire de référence correspondra aux rémunérations afférentes à la période de référence d’affiliation, à l’exclusion de celles qui ne sont pas la contrepartie de l’exécution normale du contrat de travail, notamment les revenus au titre de la maternité, la paternité, l’adoption et l’activité partielle, d’un congé de reclassement/de mobilité – cette exclusion étant selon les cas soit automatique, soit sur requête de l’allocataire ;

• • le SJR sera égal au quotient entre le salaire de référence et le nombre de jours calendaires correspondant à la durée d’indemnisation calculée selon les modalités précitées.

Selon la notice publiée par le ministère du Travail, « toute baisse d’allocation liée à des périodes d’emploi morcelées sera assortie d’une augmentation de la durée de versement », ne modifiant pas ainsi les droits des demandeurs d’emploi.

Rétablissement du bonus-malus sur les contributions patronales d’assurance chômage

Censuré par le Conseil d’Etat dans sa décision du 25 novembre 2020, le système de « bonus-malus » sur les cotisations patronales d’assurance chômage initialement prévu par le décret du 26 juillet 2019 pour limiter sur le long terme le recours aux contrats précaires courts (contrats à durée déterminée et missions d’intérim), est réintroduit et aménagé par le décret du 30 mars 2021 pour tenir compte de la crise sanitaire .

Les entreprises comptant au moins 11 salariés et faisant partie des secteurs d’activité au sein desquels le taux de séparation moyen excède 150 % verront leur taux de contribution patronale à l’assurance chômage, assise sur les rémunérations dues au titre des périodes d’emploi courant du 1^er mars année N au 28 ou 29 février année N+1, modulé.

Un arrêté du ministre chargé de l’Emploi fixera, pour une période de trois ans, la liste des secteurs concernés par référence à la nomenclature figurant dans le décret.

La minoration ou la majoration du taux est déterminée par comparaison entre le taux de séparation de l’entreprise – correspondant au ratio entre le nombre de salariés ayant travaillé pour l’entreprise inscrits à Pôle emploi et l’effectif de l’entreprise – et le taux de séparation médian calculé dans le secteur d’activité auquel elle appartient.

Le calcul des taux de séparation pour l’année N s’effectue à partir des ruptures de contrats intervenues sur la période comprise entre le 1^er janvier de l’année N-3 et le 31 décembre de l’année N-1.

Toutefois, compte tenu de la crise sanitaire, deux aménagements spécifiques ont été prévus pour la première période d’application du bonus-malus :

• • seront prises en compte, pour le calcul des taux de séparation, les fins de contrat de travail intervenues entre le 1^er juillet 2021 et le 30 juin 2022 et la modulation du taux de contribution patronale concernera les rémunérations dues au titre de la période d’emploi débutant le 1^er septembre 2022 ;

• • à titre exceptionnel, seront exclues de ce dispositif les entreprises faisant partie des 78 secteurs d’activité de la liste S1 (décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 modifié, annexe I), considérées comme les plus affectées par la crise sanitaire (hôtellerie-restauration, transport aérien de passagers, etc.).

Si les restrictions sanitaires venaient à perdurer, cette exclusion pourrait être reconduite pour les entreprises les plus durement touchées.

Plusieurs organisations syndicales (CGT, FO et CFDT) ont d’ores et déjà annoncé leur intention de déposer un recours en référé devant le Conseil d’Etat à l’encontre de ce décret. Affaire à suivre donc.