Pas toujours facile de distinguer l’information de la promotion. Pourtant, tout message commercial doit s’afficher comme tel sur un site web.

Toute publicité accessible par un service en ligne de communication au public est soumise à une double obligation. Et ce, quelle que soit sa forme. La nature commerciale de son message doit être claire, de même que l’identité de la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée (article 20 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, ou LCEN). L’identification de l’annonceur à l’initiative de la campagne publicitaire peut simplement résulter de la mention de sa dénomination ou des signes distinctifs permettant de lier le message au dit annonceur.

Notion mal définie. Mais différencier une publicité d’un message purement informatif s’avère difficile à mettre en œuvre. En premier lieu, le respect de cette obligation implique de cerner ce qui caractérise une annonce promotionnelle. Même si plusieurs textes réglementaires donnent à cette notion des contours plus ou moins nets, ce terme ne fait l’objet d’aucune définition générale en droit français. Cette lacune participe à la difficulté que rencontre parfois le juriste au moment de distinguer l’information de la promotion de produits et de services, compte tenu de la diversité des moyens actuels de communication publicitaire numérique.

Repérage sans équivoque. En second lieu, une fois admis le caractère promotionnel du message, il faut clairement le présenter comme tel aux internautes. Dans les cas où cela va de soi (format usuel à ce type d’annonce, contenu dépourvu d’ambiguïté…), il n’est pas nécessaire de prévoir des éléments spécifiques d’identification. Sinon, un repérage graphique s’impose.

Mais la tâche n’est pas toujours aisée. Une société éditrice de plusieurs sites de référencement en a récemment fait l’amère expérience. En septembre 2011, cette entreprise avait été condamnée, et ce, sous astreinte, à identifier sur ses sites les espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et les produits. Ils étaient considérés comme ayant un contenu à caractère publicitaire. Par jugement du tribunal de grande instance de Paris du 18 juin 2013, cette société a été condamnée pour la quatrième fois au paiement d’une nouvelle astreinte pour ne pas avoir clairement identifié ces espaces. Il lui a été reproché de ne pas avoir fait usage de vocables permettant une identification sans équivoque, comme « publicité » ou encore « annonce » ; d’avoir choisi pour la typographie des mentions une taille et une couleur (gris clair) qui les rendaient peu apparentes ; et enfin, de ne pas faire apparaître ces mentions systématiquement sur l’application mobile de l’un des sites.

Alexis Vichnievsky, avocat spécialisé dans le droit de la propriété intellectuelle et droit d’auteur. Il intervient en matière de conseils, rédactions d’actes, négociations et contentieux notamment dans le domaine des droits d’auteur et droits voisins des droits d’auteur, droit des bases de données, droit des marques, des dessins & modèles et des brevets, montages contractuels informatiques et appliqués aux technologies de l’information, droit de la publicité, droit du sport, concurrence déloyale et parasitisme.

Article paru dans la revue 01 Business n°2175 du 17 octobre 2013