Les suppléants ayant été privés du droit de siéger au comité social et économique (CSE) par l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, la question du remplacement des titulaires peut être source d’incertitude et de risques pour les entreprises.

Rappelons qu’avant la réforme de la représentation du personnel initiée par les ordonnances Macron (plus exactement jusqu’à la mise en place effective du CSE dans l’entreprise), les suppléants au comité d’entreprise siégeaient de plein droit « aux séances du comité avec voix consultative » (C. trav., anc. art. L.2324-1, al. 2).

Avec la mise en place du CSE, et en l’absence d’accord sur ce point, plus question pour les suppléants d’assister aux séances du comité. A l’exception du cas où un titulaire est empêché de siéger, leurs prérogatives se limitent à se voir communiquer l’ordre du jour des réunions du CSE (question n° 77 sur 100 du questions-réponses ministériel sur le CSE).

Cette modification du régime de suppléance n’est pas sans poser de difficultés tant la mise en œuvre des règles de remplacement peut s’avérer complexe. Règles, qui plus est d’ordre public et par conséquent insusceptibles de dérogation.

Le choix de l’appartenance syndicale

Plutôt que de s’inspirer des règles anciennement applicables au comité d’entreprise, le législateur a fait le choix de reprendre celles alors applicables aux délégués du personnel (C. trav., anc. art. L. 2314-30) et d’ériger l’appartenance à « la même organisation syndicale » comme critère déterminant des règles de remplacement des titulaires au CSE (C. trav., art. L.2314-37).

On aboutit ainsi à l’ordre de suppléance suivant :

Priorité à la même organisation syndicale (alinéas 1 à 3 de l’article précité) :

• • un suppléant de la même catégorie (ouvrier, employé, technicien, agent de maîtrise etc.) appartenant à la même organisation ;

• • à défaut, un suppléant de la même organisation appartenant à une catégorie différente mais de même collège ;

• • à défaut, un suppléant de la même organisation appartenant à un autre collège ;

• • à défaut, un candidat non élu présenté par la même organisation et venant sur la liste immédiatement après le dernier élu titulaire ou, à défaut, le dernier élu suppléant ;

A défaut le choix d’une autre liste (alinéa 4 de l’article précité) :

• • A défaut, un suppléant de la même catégorie élu sur une autre liste, avec priorité à celui ayant le plus grand nombre de voix ;

En cas de pluralité de suppléants de même obédience, et répondant au même critère de préférence (catégorie, collège), le remplaçant est celui ayant recueilli le plus grand nombre de voix.

Si l’application de ces critères de suppléance ne permet toutefois pas de dégager de remplaçant, il y a vacance du siège.

Dans le cas où un suppléant refuse de remplacer un titulaire, ce refus doit être interprété comme une démission de ses fonctions (Soc., 5 mai 1983, n°82-60.418).

Le respect de ces règles revêt une importance cruciale. En effet, une erreur dans le choix du suppléant expose l’employeur au risque du délit d’entrave et peut conduire à la nullité des délibérations du comité.

Malheureusement, force est de constater que la réforme de septembre 2017 n’a pas dissipé les doutes qui planaient déjà sur les règles de remplacement des délégués du personnel.

Le remplacement du suppléant

Seuls les titulaires bénéficient de la possibilité d’être remplacés temporairement ou définitivement.

En revanche, et à l’exception du cas où des élections partielles doivent être organisées, le suppléant qui cesse ses fonctions ne peut être remplacé en cours de mandat. Une disposition conventionnelle peut toutefois prévoir le contraire.

De la même manière, et en l’absence de précision légale, la Cour de cassation a jugé à propos des délégués du personnel, dont le régime de remplacement est identique à celui des membres du CSE, qu’un suppléant devenu titulaire ne pouvait à son tour être remplacé en cas d’empêchement (Soc., 3 octobre 2007, n°05-43.940).

En d’autres termes, si un suppléant devenu titulaire cesse définitivement ses fonctions, son siège restera vacant faute de possibilité de le remplacer.

L’épineuse question des listes sans étiquette syndicale

L’article L.2314-37 du Code du travail se borne à mentionner les listes présentées par des organisations syndicales en omettant manifestement de traiter du cas des listes présentées sans étiquette, pourtant de plus en plus nombreuses.

Une telle omission questionne, in fine, sur la volonté réelle du législateur. En d’autres termes, doit-on déduire de cet « oubli » une volonté d’exclure les élus sans étiquette syndicale du droit de suppléer ou d’être suppléés ?

A notre sens, la réponse est plus complexe et nécessite d’opérer une distinction entre le mécanisme de suppléance des trois premiers alinéas et celui du quatrième (voir supra).

Une lecture stricte du texte exclut effectivement les « sans étiquette » du bénéfice des dispositions des trois premiers alinéas de l’article L.2314-37 du Code du travail.

Ainsi, un titulaire élu sur une liste présentée par un collectif ou une association de salariés ne pourrait pas être remplacé en priorité par un suppléant élu appartenant au même collectif ou à la même association, au prétexte que les trois premiers alinéas du texte ne traitent que des listes présentées par la même organisation syndicale.

Dans cette configuration, l’alinéa 4 de l’article L.2314-37 du Code du travail serait directement applicable et priorité serait faite à la règle « du plus grand nombre de voix ».

En effet, et à l’inverse, rien ne semble exclure les élus et suppléants sans étiquette de l’application de l’alinéa 4 de l’article précité. En conséquence, rien ne s’oppose à ce que l’on retienne un suppléant sans étiquette à la faveur du plus grand nombre de voix.

Si cette interprétation littérale du texte a le mérite de la « sécurité juridique », elle conduit, à n’en pas douter, à des situations éminemment critiquables et, à notre sens, discutables au regard notamment du principe constitutionnel d’égalité.

Et pour cause, si le monopole des organisations syndicales peut se justifier au 1er tour des élections professionnelles, cette suprématie n’a plus lieu d’être à l’heure où il est question de siéger.

Dès lors, comment justifier la rupture d’égalité entre une organisation syndicale, pouvant prioriser les suppléants de son organisation, voire un candidat non élu, et une liste non syndicale dont le titulaire ne pourrait être remplacé qu’à la préférence du plus grand nombre de voix ?

Pis, comment une « liste libre » pourrait-elle poursuivre la politique sur la base de laquelle ses candidats ont été élus en étant privée du droit de remplacer ses titulaires par des suppléants issus de la même liste ?

Une telle différence de traitement, si elle était confirmée, serait fort regrettable et creuserait encore un peu plus l’écart entre les salariés et leurs représentants élus en entreprise.

Pourtant, et en l’état actuel du droit positif, il est bien risqué de préjuger de la position qui serait adoptée par la Cour de cassation en cas de pourvoi ou de question prioritaire de constitutionnalité (QPC).

Dans un tel contexte, une clarification législative serait, de notre point de vue, plus que bienvenue.

Article publié dans Les Echos EXECUTIVES le 09/08/2019