S’il est impossible de licencier un salarié en raison de sa maladie, l’employeur peut néanmoins licencier un salarié en raison de la désorganisation de l’entreprise qu’entraîne un arrêt de travail prolongé. Un arrêt récent de la Cour de cassation est l’occasion de rappeler les critères autorisant un tel licenciement (Cass. soc., 6 juillet 2022, n°21-10.261).

Il est strictement interdit pour l’employeur de licencier un salarié en raison de son arrêt maladie. En effet, un tel licenciement s’assimile à une discrimination en raison de l’état de santé du salarié, prohibée par l’article L. 1132-1 du Code du travail. La sanction est alors particulièrement sévère puisque le licenciement est frappé de nullité.

Pour autant, l’absence du salarié en raison d’un arrêt maladie ne le protège pas de manière absolue contre le licenciement. L’employeur conserve en effet la possibilité de licencier le salarié pour un motif totalement étranger à l’arrêt maladie (faute disciplinaire, motif économique, etc.). De plus, l’employeur peut également licencier le salarié si son absence prolongée ou ses absences fréquentes et répétées entraînent la désorganisation de l’entreprise.

Un tel licenciement est néanmoins soumis à quelques conditions strictes qui devront attirer la vigilance des entreprises.

Première vérification : l’origine de l’arrêt de travail protège-t-elle le salarié ?

Avant toute chose, l’employeur doit vérifier si le salarié est ou non protégé du fait de l’origine professionnelle de son arrêt de travail.

En effet, lorsque l’arrêt de travail du salarié trouve son origine dans un accident du travail ou une maladie professionnelle, l’article L. 1226-9 du Code du travail n’autorise l’employeur à licencier le salarié qu’en raison d’une faute grave ou de l’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

Cette protection du salarié contre le licenciement commence à courir à compter de la connaissance par l’employeur de l’origine professionnelle, même partielle, de l’arrêt de travail.

Tel est en particulier le cas si le salarié transmet à son employeur un certificat médical d’arrêt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle. La protection court alors jusqu’à la fin de la suspension du contrat de travail.

A ce sujet, c’est généralement la visite de reprise réalisée auprès du médecin du travail, lorsqu’elle est obligatoire, qui constitue la fin de la suspension du contrat de travail. Celle-ci est obligatoire quelle que soit la durée de l’arrêt de travail si celui-ci est lié à une maladie professionnelle, et si l’arrêt de travail est d’une durée de plus de 30 jours s’il a été causé par un accident du travail.

Or, dès lors qu’elle est obligatoire, c’est la visite de reprise auprès du médecin et uniquement celle-ci qui met fin à la suspension du contrat de travail (Cass. soc., 24 juin 2020, n°19-11.914).

Ainsi, lorsque l’arrêt de travail est lié à un accident du travail ou maladie professionnelle, l’employeur ne pourra pas rompre le contrat en raison de la désorganisation de l’entreprise qu’entraîne cette absence, et ce quelle que soit sa durée. Tout licenciement qui interviendrait sur ce motif serait nul de plein droit (Cass. soc., 16 décembre 2010, n°09-65.662).

Il en est également de même si l’arrêt de travail est lié à la grossesse de la salariée.

Deuxième vérification : une clause de garantie d’emploi empêche-t-elle le licenciement ?

Si l’arrêt de travail n’est pas lié à un accident du travail, une maladie professionnelle ou une grossesse, l’employeur est en principe autorisé à procéder au licenciement du salarié en raison de la désorganisation objective de l’entreprise qu’entraîne son absence et de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié.

Toutefois, certaines conventions collectives comprennent des clauses dites de garantie d’emploi. Celles-ci interdisent à l’employeur de licencier le salarié absent pour maladie durant une certaine période, et ce, même si cette absence désorganise l’entreprise.

Les exemples ne manquent pas :

• • la convention collective des ouvriers du bâtiment dans les entreprises occupant jusqu’à 10 salariés prévoit que le licenciement n’est possible que si l’absence excède 90 jours au cours de la même année civile (article 6.1) ;

• • la convention collective du personnel des cabinets médicaux interdit la rupture si l’absence est inférieure à un an (article 29) ;

• • la convention collective de la publicité n’autorise le licenciement qu’à l’expiration des périodes donnant lieu au versement des indemnités complémentaires par l’employeur (article 63) ;

• • etc.

Le licenciement qui interviendrait durant une période de protection conventionnelle serait quant à lui dénué de cause réelle et sérieuse, mais non nul.

L’expiration de la période de protection prévue par la convention collective ne constitue toutefois pas à elle seule un motif de licenciement (Cass. soc., 23 janvier 2013, n°11-13.904).

Néanmoins, une fois qu’elle est expirée l’employeur est à nouveau autorisé à prononcer le licenciement en raison de la désorganisation entraînée par l’absence du salarié (Cass. soc., 17 juillet 2011, n°98-42.310).

Troisième vérification : l’absence prolongée ou répétée entraîne la désorganisation de l’entreprise

L’employeur ne peut ensuite licencier le salarié qu’à condition que son absence prolongée ou ses absences répétées entraînent la désorganisation de l’entreprise.

Cette notion de désorganisation de l’entreprise doit s’apprécier au regard de plusieurs critères.

Premièrement, la nature des fonctions et des responsabilités du salarié sera nécessairement prise en compte. On appréciera ainsi différemment l’impact en termes de désorganisation si le salarié appartient à l’équipe de direction, s’il possède des compétences uniques au sein de l’entreprise, si son poste requiert une formation importante, etc.

Deuxièmement, la fréquence et la durée des arrêts de travail jouera également un rôle. Ainsi, la répétition d’arrêts de courte durée accentue la désorganisation puisqu’elle complexifie l’anticipation de l’entreprise sur la date d’un éventuel retour du salarié.

Enfin, il est également nécessaire d’être vigilant sur le cadre d’appréciation de la désorganisation.

Ainsi, la jurisprudence de la Cour de cassation précise que pour que le licenciement soit valable, l’absence du salarié doit entraîner une désorganisation au niveau de l’entreprise.

La perturbation sera ainsi en principe plus importante si elle intervient dans une entreprise de taille modeste qu’au sein d’une entreprise plus importante.

Pour autant, d’une part il convient de ne pas retenir un cadre d’appréciation trop large. La désorganisation s’apprécie ainsi au niveau de la société employeur et non du groupe auquel celle-ci appartient (Cass. soc., 10 février 2016, n°14-16.316).

D’autre part, il convient également de ne pas retenir un cadre trop étroit.

C’est sur ce sujet qu’intervient la censure de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 6 juillet 2022.

Dans cette affaire, la lettre de licenciement invoquait une désorganisation du service auquel appartenait le salarié, et non de l’entreprise.

Or c’est précisément ce point qui entraîne la cassation de l’arrêt d’appel qui avait validé un tel licenciement.

Ainsi, selon la Cour, le licenciement motivé sur la désorganisation du service et non de l’entreprise est nécessairement dépourvu du cause réelle et sérieuse.

De prime abord, on peut être tenté d’y voir une conception particulièrement restrictive. En effet, tous les services de l’entreprise sont a priori indispensables à son activité. La désorganisation de l’un d’entre eux est donc bien susceptible d’impacter l’organisation de l’entreprise toute entière.

Dans ces circonstances, la désorganisation du service devrait pouvoir justifier elle aussi le licenciement du salarié, à rebours de l’arrêt rendu par la Cour de cassation.

En réalité, la vigilance des employeurs sera surtout attirée sur la rédaction de la lettre de licenciement.

Celle-ci en effet devra nécessairement étayer la désorganisation de l’entreprise et non du seul service.

Il faudra ainsi caractériser au sein de la lettre de licenciement en quoi cette désorganisation du service aboutit in fine à une désorganisation de l’entreprise tout entière.

Quatrième vérification : il est nécessaire de pourvoir au remplacement définitif du salarié

Enfin, le licenciement n’est valide qu’à condition que la désorganisation de l’entreprise entraînée par l’absence du salarié impose de procéder au remplacement définitif de celui-ci, c’est-à-dire à une nouvelle embauche en CDI.

Pour que le licenciement ne puisse être sanctionné par le juge, il est ainsi nécessaire d’être en mesure de démontrer qu’il n’était pas possible de remplacer temporairement le salarié par un CDD ou de recourir à l’intérim.

Là encore, les fonctions du salarié joueront un rôle crucial. Les postes de direction, les postes nécessitant une formation longue, ceux particulièrement qualifiés, les métiers en tension, sont évidemment plus difficiles à remplacer grâce à des contrats courts.

De plus, l’employeur sera vigilant au regard du délai dans lequel ce remplacement intervient. La jurisprudence exige en effet que celui-ci se fasse dans un délai raisonnable par rapport à la date du licenciement (Cass. soc., 28 octobre 2009, n°08-44.241, Bull. 2009, V, n° 234).

L’employeur ne peut donc laisser s’écouler un délai trop important avant de procéder au remplacement du salarié après l’avoir licencié. Un tel délai tendrait en effet à démontrer que l’absence ne désorganisait pas réellement l’organisation de l’entreprise.

De plus, si le remplacement en interne est admis, ce n’est qu’à la condition que le salarié venant remplacer le salarié licencié en raison de son absence soit lui-même remplacé à son poste et donne lieu à une embauche externe.

Cette possibilité du remplacement «en cascade» est ainsi admise dans des termes stricts par la Cour de cassation, en particulier dans les groupes de société.

Il est nécessaire que le remplacement se fasse au sein de l’entreprise employeur et non d’une autre entité du groupe (Cass. soc., 25 janvier 2012, n°10-26.502).

Un salarié d’une autre entreprise du groupe ne peut donc pas reprendre le poste du salarié absent en demeurant au sein de cette entreprise. Il doit nécessairement venir remplacer le salarié absent au sein de l’entreprise qui emploie ce dernier, ce qui donne donc lieu à une mobilité intragroupe se traduisant par un changement d’employeur.

De plus, l’employeur du salarié licencié doit également démontrer que le salarié ayant effectué la mobilité intragroupe a lui-même été remplacé dans son poste d’origine par un recrutement externe (Cass. soc., 28 juin 2017, n°16-13.822).

Cette dernière jurisprudence est toutefois contestable.

En effet, puisque la condition liée à l’existence des perturbations s’apprécie uniquement au niveau de l’entreprise et non du groupe, il n’est pas cohérent que la condition liée au remplacement définitif du salarié s’apprécie sur un cadre distinct.

Cette discordance de périmètre est donc discutable.

De même, d’un point de vue pratique, lorsque la société procède au remplacement du salarié absent par une mobilité intra-groupe, c’est bien parce qu’il existe un besoin de remplacer ce salarié au sein de l’entreprise concernée. L’absence de remplacement du salarié provenant d’une autre entité du groupe ne devrait pas remettre être de nature à remettre en cause la réalité de ce besoin.

Damien Decolasse, Avocat Associé et Martin Perrinel, Avocat, CMS Francis Lefebvre Avocats