Les ordonnances publiées le 23 septembre 2017 organisent une refonte générale du droit du travail en réformant tant le droit collectif que les règles relatives à l’embauche et aux ruptures des contrats de travail. Les procédures de licenciement n’échappent pas à cette vague d’évolution à travers la sécurisation des procédures, l’instauration emblématique d’un barème de dommages et intérêts en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse, la hausse des indemnités légales de licenciement et l’harmonisation des ruptures individuelles en cas de refus des salariés d’appliquer certains accords collectifs.

Faisons le point sur certaines de ces nouvelles dispositions qui devraient modifier au quotidien les pratiques des directions des ressources humaines.

1. Mesures de sécurisation des procédures et motivation du licenciement

Au plan pratique tout d’abord, l’ordonnance n°2017-137 annonce qu’un décret en Conseil d’Etat fixera prochainement les modèles que l’employeur pourra utiliser pour procéder à la notification des licenciements. Ces formulaires qui devraient rappeler les droits et obligations de chacune des parties seraient utilisés en cas de licenciement pour motif personnel comme pour motif économique.

Les règles concernant la motivation du licenciement sont également assouplies à plusieurs titres.
La lettre de licenciement devra toujours comporter l’énoncé des motifs personnels et économiques invoqués, mais l’employeur pourra désormais préciser ces motifs après la notification, soit de sa propre initiative, soit à la demande du salarié.

Ainsi, en cas de contestation du licenciement, les limites du litige ne seront plus fixées par la seule lettre de licenciement mais tiendront compte des précisions qui auront été le cas échéant adressées par l’employeur ultérieurement. Dans sa dernière version, l’ordonnance ne fait référence qu’à la possibilité de préciser les motifs et non de les compléter. Il n’est donc pas envisageable de faire état d’un motif nouveau dans le cadre de cette procédure complémentaire. Cette nouvelle faculté devra être utilisée avec précaution et les premières décisions sur ce point devraient permettre de définir le champ des précisions susceptibles d’être valablement exposées dans le cadre du courrier complémentaire à la lettre de licenciement.

En tout état de cause, les employeurs devront être particulièrement vigilants dans leur réponse en cas de demande de précisions du salarié. En effet, auparavant le défaut ou l’insuffisance de motivation rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Désormais, les deux hypothèses suivantes devront être distinguées :

• dans le cas où le salarié n’a pas sollicité une demande de précision, l’irrégularité que constitue l’insuffisance de motivation ne prive pas à « elle seule » le licenciement d’une cause réelle et sérieuse. La sanction applicable serait donc celle d’une irrégularité de forme, à savoir une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire ;
• dans l’hypothèse où le salarié a sollicité ces précisions, l’absence ou l’insuffisance de réponse de l’employeur ferait présumer un défaut de cause réelle et sérieuse. Le salarié pourrait ainsi percevoir les dommages et intérêts prévus dans le cadre du barème d’indemnisation.

Une telle distinction devrait pousser les salariés à solliciter systématiquement la demande de complément d’information avant d’engager leur action devant le Conseil de prud’hommes.
Sur ce point, les dispositions du décret à paraitre seront précieuses s’agissant des délais impartis au salarié pour solliciter les informations et à l’employeur pour procéder aux précisions. En effet, ces précisions permettront de définir l’articulation entre la phase « pré-contentieuse » et la phase contentieuse des contestations des licenciements.

2. Révision du montant des indemnités légales de licenciement

L’ordonnance abaisse l’ancienneté minimum dont doit disposer le salarié pour bénéficier de l’indemnité légale de licenciement de 12 à 8 mois.

De plus, comme annoncé par le gouvernement, le décret du 26 septembre 2017 n°2017-1398 du 25 septembre 2017 a revalorisé l’indemnité légale de licenciement. Ce nouveau calcul est notamment plus favorable, par rapport aux dispositions antérieures, de 25 % pour la tranche des 10 premières années d’ancienneté. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux licenciements et mises à la retraite notifiés depuis le 27 septembre 2017 ainsi qu’aux ruptures conventionnelles conclues à partir de cette date.

Rappelons que l’indemnité légale n’est applicable qu’en l’absence de convention collective ou lorsque les dispositions conventionnelles sont moins favorables que la loi, ce qui implique lors du solde de tout compte de comparer les deux indemnités conventionnelles et légales afin d’identifier le montant qui devra en définitive être versé.

3. Contestation du licenciement

Au-delà de l’encadrement des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’ordonnance modifie la procédure de contestation des ruptures des contrats de travail sur deux points importants.

D’une part, le délai de prescription des actions en contestation de la rupture du contrat de travail est fixé à 12 mois à compter de la notification. Auparavant, le délai de prescription des actions en contestation d’une rupture individuelle était de 24 mois. Cette mesure aligne le délai d’action en contestation du licenciement individuel sur celui applicable en matière de licenciement pour motif économique ou de rupture conventionnelle.

D’autre part, en cas de pluralité de motifs de licenciement énoncés dans la lettre, lorsque l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté ou un droit fondamental, la nullité encourue ne dispense pas le juge d’analyser les autres griefs pour en tenir compte dans l’évaluation de l’indemnité allouée. Dans ce cas, le montant des dommages et intérêts doit toutefois respecter le minimum fixé par l’ordonnance en cas de nullité du licenciement, à savoir 6 mois de salaire. Relevons en effet, que dans l’hypothèse d’une atteinte à une liberté ou un droit fondamental, le barème des indemnités prud’homales n’est en principe pas applicable. Cette nouvelle disposition devrait permettre au juge de réduire l’indemnisation du salarié dans l’hypothèse où un autre motif sérieux de licenciement est établi par l’employeur.

Si l’ensemble de ces mesures vise à « sécuriser » les procédures de licenciement pour les entreprises, elles restent pour certaines d’entre elles subordonnées à des dispositions règlementaires qui devraient être publiées, au plus tard, à la fin de l’année 2017.

Maïté Ollivier, avocat, droit social

L’impact des ordonnances Macron sur le droit du licenciement individuel – Article paru dans Les Echos Exécutives le 11 octobre 2017