Il peut y avoir une certaine déception à la lecture de la confirmation rendue le 20 décembre 2018 par l’ESMA¹ relative à l’obligation de transparence post-négociation concernant les transactions sur plates-formes de négociation de pays-tiers.

Pour rappel, les prestataires de services d’investissement (« PSI« ) sont tenus, en application des articles 20 et 21 du Règlement (UE) n° 600/2014 (« MIFIR2« ) pris en application de la Directive 2014/65/UE (« MIF2« ), de rendre publiques les informations sur les transactions réalisées sur instruments financiers sur des plates-formes de négociation (« Obligation de transparence post-négociation« ).

Une question importante, en particulier dans la perspective d’un « Brexit dur » au terme duquel les plates-formes de négociation du Royaume-Uni seraient qualifiées de plates-formes de pays tiers, concerne la mise en œuvre de cette obligation de transparence post-négociation à l’égard des pays tiers. Cette question a fait l’objet de clarifications par l’ESMA, notamment dans son Q&A sur cette obligation de transparence (le « Q&A« ).

A cet égard, l’ESMA a donné une précision importante dans une opinion publiée le 15 décembre 2017 et intégrée dans le Q&A. Selon l’ESMA, les transactions conclues par des PSI, qui sont véritablement OTC -à savoir les transactions bilatérales conclues avec des entreprises localisées hors de l’UE ou conclues sur des plates-formes de pays-tiers qui ne sont pas soumises à des obligations équivalentes à MIF2/MIFIR 2- devraient être rendues publiques en application de l’Obligation de transparence² post-négociation.

En effet, si l’ESMA considère qu’une telle obligation peut avoir du sens lorsque lesdites plates-formes ne sont pas équivalentes à celle de l’Union Européenne (« UE« ), ce qui justifie que le régime tiré de MIF2/MIFIR 2 leur soit applicable, le mécanisme européen ne doit pas être redondant avec un régime de transparence équivalent dans un pays tiers.

Pour rappel, sont considérées comme équivalentes les plates-formes de pays tiers qui (i) opèrent un système multilatéral et (ii) sont soumises :

• à une autorisation selon le régime légal et de supervision du pays tiers dont elles relèvent ;
• à agrément en application du régime légal et de supervision du pays tiers dont elles relèvent ;
• à un régime de contrôle conforme au Multilateral Memorandum of Understanding Concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information de l’IOSCO³ ;
• à un régime de transparence similaire à l’Obligation de transparence réalisé par le biais d’un dispositif de publication agréé.

Toutefois, en attente d’avoir pu établir la liste des plates-formes de pays tiers considérées comme équivalentes, l’ESMA a confirmé le 20 décembre 2018 maintenir la dérogation en vertu de laquelle les PSI de l’UE ne sont pas tenus de rendre publiques par l’intermédiaire d’un dispositif de publication agréé les transactions réalisées sur des plates-formes de négociation de pays tiers.

Ainsi, alors que la date du Brexit se rapproche et malgré le principe qui reste, selon l’ESMA, l’Obligation de transparence post-négociation, la question de l’équivalence reste encore à clarifier. Si cette question est particulièrement importante en matière de transparence des transactions, elle l’est encore plus s’agissant des transactions sur certains instruments dérivés qui doivent être réalisées exclusivement sur des plates-formes de négociation de l’UE ou sur celles reconnues de pays-tiers. Dès lors, si l’on peut se réjouir de la position de l’ESMA s’agissant de cette Obligation de transparence pour les plates-formes de pays tiers, il faut regretter, avec le Brexit dur qui se profile et en attente des confirmations sur une « période de grâce », l’absence d’établissement à ce jour par le régulateur européen de la liste des plates-formes équivalentes.

¹ European Securities and Markets Authority
² Questions and Answers On MiFID II and MiFIR transparency topics – 4 January 2019 | ESMA70-872942901-35
³ Organisation Internationale des Commissions de Valeurs

Jérôme Sutour, avocat associé, Head of financial services

Les (non) clarifications de l’ESMA concernant les critères d’équivalence des plates-formes de négociation de pays-tiers – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 14 janvier 2018