Le 9 janvier 2017, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a publié ses orientations concernant les marchés fixes.

Au-delà des mesures tendant à favoriser le déploiement du très haut débit, l’ARCEP met pour la première fois en avant les enjeux liés à la concurrence sur le « marché entreprises ».

Au regard du constat de l’existence de seulement deux types d’offres sur fibre proposées aux entreprises, le régulateur a jugé nécessaire d’agir sur le marché de gros pour favoriser le développement d’une plus grande palette d’offres de détail à destination des entreprises sur l’infrastructure FTTH, quel que soit l’opérateur qui la déploie.

Plus généralement, l’Autorité considère que le marché à destination des entreprises est, à l’heure actuelle, insuffisamment concurrentiel. Pour favoriser une plus grande concurrence sur ce marché de gros activé et mettre à la disposition des opérateurs souscrivant à ces offres une plus grande diversité de solutions, il lui paraît important aujourd’hui que de nouveaux acteurs puissent se positionner sur le marché de gros activé en s’appuyant sur des offres passives adéquates.

Par ailleurs, et à l’inverse de ce qu’elle peut faire sur ses autres infrastructures, Orange ne propose pas, sur l’infrastructure FTTH, d’offres d’accès présentant des garanties de qualité de service améliorée répondant aux besoins de toutes les entreprises. En outre, la position de l’opérateur historique sur le « marché entreprises » n’incite pas celui-ci à répondre à cette demande.

Dans ce contexte, afin de faire émerger au bénéfice des utilisateurs finals des options de qualité de service sur fibre répondant aux besoins très diversifiés du « marché entreprises », l’Autorité envisage d’étendre à la boucle locale optique mutualisée l’obligation d’Orange de proposer de telles options lorsqu’elles existent déjà sur la boucle locale cuivre.

Autre mesure non négligeable décidée par l’ARCEP et très favorablement accueillie par les acteurs du secteur : la levée des barrières à l’entrée sur le « marché entreprises » sans perturber le marché résidentiel. Comme Orange déploie une grande partie des infrastructures nécessaires pour proposer de telles offres sur fibre, elle pourrait freiner le développement de nouveaux acteurs sur le marché de gros activé à destination des entreprises. Aussi, afin de s’assurer que l’opérateur historique ne cherche pas à préserver le statu quo sur le « marché entreprises », le régulateur envisage de lui imposer de faire droit aux demandes raisonnables de fourniture d’offres de gros passives adaptées. Le cas échéant, ces offres passives devront notamment permettre aux opérateurs souhaitant se positionner sur le marché de gros activé de le faire dans des conditions techniques et économiques leur permettant de l’animer efficacement. En revanche, ces offres passives n’auront pas vocation à servir le marché résidentiel, où la situation concurrentielle est très différente, et sur lequel l’Autorité estime ne pas avoir besoin d’enrichir les obligations d’accès du cadre réglementaire existant.

Enfin, faisant suite à la récente sanction de l’Autorité de la concurrence (décision n°15-D-20 du 17 décembre 2015) et à la mise en demeure d’Orange sur son offre de génie civil, toutes deux pour des pratiques discriminatoires sur le « marché entreprises » (décision n°2016-0972-RDPI de l’ARCEP du 20 juillet 2016, cf. Lettre des Régulations #1 de novembre 2016, « Marché entreprises » : « Orange mis en demeure de respecter ses obligations de non-discrimination et de transparence »), l’ARCEP envisage de renforcer son dispositif visant la non-discrimination sur ce marché. Pour cela, le régulateur s’interroge notamment sur la pertinence d’imposer à Orange une équivalence des intrants (dite « EoI » pour « equivalence of inputs ») sur les nouvelles « offres entreprises » que cet opérateur pourrait être amené à proposer à partir de la boucle locale optique mutualisée.

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Le 9 février 2017, l’ARCEP a mis en consultation publique les projets d’analyse de marché, pour une période de cinq semaines. À l’issue de cette consultation, les projets seront transmis pour avis à l’Autorité de la concurrence, conjointement avec les réponses formulées par les acteurs du marché lors de la consultation publique.

Sur la base de ces retours, l’Autorité pourra adapter et compléter les projets de décisions. Les acteurs du marché seront alors consultés une seconde fois, au cours du second trimestre, avant que les projets de décisions ne soient transmis à la Commission européenne.

Audrey Maurel, avocat, Droit des communications électroniques