Avec la publication le 26 novembre 2016 du décret¹ fixant les conditions d’octroi de prêts aux entreprises par certains fonds d’investissements (le « Décret »), les fonds professionnels spécialisés (dont les sociétés de libre partenariat) et les fonds professionnels de capital investissement (ensemble, les « Fonds ») connaissent désormais les conditions d’octroi des prêts qui s’imposent à eux.

Comme anticipé, le régime juridique de l’octroi de prêt par les fonds s’articule autour de quatre axes : (i) les caractéristiques des prêts, (ii) le Fonds et ses modalités d’intervention, (iii) l’agrément de la société de gestion (« SGP ») et les conditions auxquelles elle est soumise et (iv) le contrôle par l’AMF.

Tout d’abord, le Décret précise que les prêts entrant dans son champ sont les opérations de crédit, au sens de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, à l’exclusion, d’une part, des avances en compte courant et des engagements par signature déjà autorisés et ,d’autre part, ce qui est particulièrement intéressant du point de vue des interrogations que l’on peut avoir sur leur nature, des minibons². Ces prêts peuvent être octroyés à des entreprises individuelles ou des personnes morales de droit privé exerçant à titre principal une activité commerciale, industrielle, agricole, artisanale ou immobilière, à l’exclusion des activités financières et des placements collectifs, et aux sociétés holding de ce type d’entreprises ou à celles ayant pour objet de les financer.

S’agissant du Fonds, son objet doit inclure la détention des créances liées aux prêts accordés jusqu’à leur échéance, le Décret distinguant selon que l’octroi de prêt par le Fonds reste ou non dans la limite de 10 % de son actif net. Dans le premier cas, les prêts ne peuvent être accordés pour une durée excédant la durée de vie résiduelle du Fonds qui ne peut recourir à des contrats financiers qu’à des fins de couverture des risques de taux d’intérêt et de devises. Dans le second cas, les Fonds doivent en plus (i) s’assurer de leur liquidité en interdisant les rachats de leurs parts ou en les plafonnant³, (ii) ne pas recourir à l’emprunt au-delà d’un pourcentage de leur actif et en aucun cas pour financer l’octroi de prêts. De plus, un Fonds ne peut procéder, sauf exception, à des cessions de prêts non échus ou déchus de leur terme à moins que ne soit déposé à l’AMF un programme d’activité spécifique soumis par sa SGP.

La SGP doit disposer d’un programme d’activité spécifique couvrant l’octroi de prêts, et notamment de procédures (i) de connaissance et d’information des emprunteurs, (ii) d’analyse et de mesure des risques de crédit et (iii) de sélection et de suivi des crédits tenant compte des sûretés obtenues et des caractéristiques juridiques des opérations.

Enfin, le Décret met en lumière le rôle clef dont l’AMF est investie dans le dispositif de contrôle de ces activités d’octroi de prêts. Le régulateur a ainsi un rôle d’encadrement au travers de son règlement général qui devra préciser les conditions de mise en œuvre du Décret ainsi que celles d’autorisation, l’AMF étant responsable de l’agrément des programmes d’activités nécessaires, et de contrôle, l’AMF étant destinataire des rapports trimestriels devant être effectués par les SGP sur les activités de prêts par les Fonds.

En dépit des apports du Décret, il reste toujours des interrogations quant à la mise en œuvre du régime puisque n’ont pas encore été publiées les règles d’application de l’AMF ainsi que l’arrêté du ministre de l’Economie fixant (i) le pourcentage du capital restant dû d’une créance non échue du Fonds, à partir duquel cette créance peut être cédée sans que le Fonds n’ait à être agréé par l’AMF (voir ci-dessus), et (ii) le pourcentage de l’actif net du Fonds, ou le cas échéant du montant non appelé des souscriptions, pouvant être emprunté par un Fonds octroyant des prêts.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers.

Octroi de prêts par les fonds d’investissement – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 5 décembre 2016