L’ optimisation des achats constitue un sujet stratégique pour les industriels et les distributeurs, tous secteurs confondus.

Qu’elle porte sur «l’achat» de produits ou de prestations de services, cette optimisation peut prendre la forme d’une coopération à l’achat entre entreprises, le plus souvent concurrentes. La coopération à l’achat se matérialise alors essentiellement par la mutualisation de moyens humains, financiers et/ou techniques des partenaires.

Très en vogue ces dernières années au sein de la distribution alimentaire (d’où l’Avis de l’Autorité de la concurrence n°15-A-06 du 31 mars 2015) et dans bien d’autres secteurs, un tel projet a économiquement du sens.

L’objectif de la coopération à l’achat est de renforcer la puissance d’achat des entités concernées grâce à la globalisation de leur volume d’achat et, par voie de conséquence, leur pouvoir de négociation du fait de l’achat groupé.

Les accords de coopération peuvent ainsi produire des avantages économiques substantiels en favorisant le partage des risques, la réalisation d’économies de coûts mais également, dans certaines configurations, l’augmentation des investissements réalisés, l’amélioration de la qualité ou celle de l’innovation au bénéfice des partenaires et de leurs clients.

Dès lors, en pratique, les entités qui souhaitent coopérer à l’achat entendent comparer leurs prix d’achat respectifs antérieurement au rapprochement, obtenir a minima l’alignement sur les conditions commerciales les plus favorables et négocier une amélioration de leurs conditions à l’occasion de leur rapprochement.

Mais de nombreuses contraintes juridiques s’imposent aux partenaires qui souhaitent coopérer.

L’article L. 442-6 du Code de commerce issu du droit des pratiques restrictives de concurrence encadre strictement les négociations commerciales. Sont ainsi prohibées :

• la pratique de la «corbeille de la mariée» qui consiste à obtenir un avantage en reconnaissance du seul rapprochement opéré
• l’obtention automatique de l’alignement des conditions commerciales sans contrepartie réelle et proportionnée. En d’autres termes, l’alignement ne doit pas s’envisager comme de droit mais seulement comme l’éventuel résultat d’une négociation commerciale menée dans le respect des dispositions du Code de commerce
• l’obtention d’avantages rétroactifs, notamment pour compenser le fait qu’un des deux partenaires bénéficiait de conditions d’achat antérieures moins avantageuses
• la globalisation artificielle des chiffres d’affaires, le simple cumul des chiffres d’affaires réalisés précédemment par chacun des deux partenaires ne pouvant pas conduire en tant que tel à l’obtention d’avantages supplémentaires…

Le droit des pratiques anticoncurrentielles encadre également la coopération à l’achat. Outre le risque d’un éventuel abus en cas de position dominante, le droit des ententes s’applique pleinement à cette pratique, dès lors que les partenaires demeurent concurrents sur les marchés concernés.

A cet égard, les partenaires devront, en particulier, veiller à ne pas procéder à des échanges d’informations confidentielles sensibles de nature à leur permettre d’anticiper la stratégie future du partenaire. Des mécanismes d’étanchéité devront alors être mis en place pour prévenir tout risque d’échanges illicites, ce dès les premiers pourparlers entre les concurrents envisageant une coopération à l’achat (absence de communication sur les données financières et économiques sensibles et notamment sur les prix d’achat, au-delà de ce qui est strictement nécessaire).

Par ailleurs, outre les risques liés au droit des pratiques anticoncurrentielles ou restrictives de concurrence, une notification de concentration ou une information préalable de l’Autorité de la concurrence peuvent s’avérer nécessaires.

Enfin, des problématiques de droit fiscal (notamment sur l’appréhension de la fiscalité des flux) et de droit des sociétés (règles de gouvernance) doivent également être prises en compte en amont.

Ainsi, la réalisation d’une coopération à l’achat permet-elle certes d’assurer une optimisation des flux et des performances, mais elle est soumise à des contraintes juridiques et fiscales strictes qu’il convient d’anticiper et de maîtriser pour assurer l’efficience économique de l’objectif poursuivi et la sécurité des schémas et des comportements.

Olivier Leroy, avocat associé, droit de la concurrence / droit de la distribution, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon

Laure Vago, avocat, droit de la concurrence / droit de la distribution, CMS Bureau Francis Lefebvre Lyon