La Commission d’examen des pratiques commerciales, interrogée par un professionnel, s’est prononcée sur la question de savoir s’il était possible de verser une ristourne de fin d’année alors même que les conditions convenues entre les parties pour la verser n’avaient pas été réalisées et si ce versement pouvait être contraire à l’article L.442-6 II du Code de commerce qui interdit le versement d’avantages rétroactifs.

Sur ce dernier point, la CEPC répond que ce type de réduction de prix conditionnelle n’entre pas dans le champ d’application des dispositions l’article L.442.6 II a) du Code de commerce, lesquelles visent uniquement les remises ou ristournes rétroactives.

Sur le premier point, elle estime que le principe de la liberté contractuelle ne s’oppose pas à ce qu’un fournisseur puisse valablement considérer qu’au regard des efforts fournis par le distributeur, ou qu’en raison de conditions de marché défavorables constituant des éléments exogènes, il peut accorder la remise en tout ou partie, quand bien même les objectifs n’auraient pas été atteints, sous réserve toutefois :

• qu’il le fasse librement, en l’absence de toute contrainte et de toute pression ou menaces qui résulteraient du distributeur ;
• et que cette remise ne tombe pas sous le coup des dispositions de l’article L.442-6-I, 1° (avantage disproportionné ou sans contrepartie) et 2° (déséquilibre significatif) du Code de commerce.

Elle estime cependant impératif de définir par un avenant la révision des modalités de versement de la remise, en justifiant les raisons ayant amené le fournisseur à considérer que celle-ci pouvait être versée en tout ou partie.

La pratique relatée à la CEPC à travers cette question se rencontre très fréquemment. Les entreprises qui demandent à ce que les ristournes de fin d’année leur soient intégralement versées, alors même que les objectifs pour les recevoir ne sont pas atteints, devront être attentives à formaliser dans leur contrat les modalités de révision du versement de ces ristournes, ce qui peut être de nature à rendre moins fréquent ce type de demande.

Mais, même dans ce cas de figure, le spectre de l’interdiction de la soumission ou de la tentative de soumission à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations demeurera.

CEPC, Avis n°17-10, du 6 novembre 2017

Nathalie Pétrignet, avocat associée, spécialisée en matière de droit de concurrence national et européen, pratiques restrictives et négociation commerciale politique de distribution et aussi en droit des promotions des ventes et publicité.