Le Conseil d’Etat a rendu son avis le 19 juillet 2021 sur l’avant-projet de loi projet de loi relatif à l’adaptation de nos outils de gestion de la crise sanitaire. Il entérine les grandes orientations sur le « pass sanitaire » et l’obligation vaccinale. En se référant à la protection de la santé comme liberté fondamentale s’imposant en ces temps de crise, le Conseil d’État a validé la vaccination obligatoire de certaines populations comme les personnels soignants jusqu’aux aides à domicile pour les personnes vulnérables.

Renommé « Projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire », ce texte a été adopté en Conseil des ministres le 19 juillet 2021 et a été déposé à l’Assemblée nationale aujourd’hui pour commencer son parcours parlementaire en procédure accéléré.

Le projet de loi proroge jusqu’au 31 décembre 2021 le régime de gestion de la sortie de crise sanitaire, ainsi que le cadre juridique du pass sanitaire, prévus par la loi du 31 mai 2021

À compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 31 décembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret, subordonner à la présentation d’un pass sanitaire (1) :

• • les déplacements à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72‑3 de la Constitution, ainsi qu’aux personnels intervenant dans les services de transport concernés,

• • l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes :

– Les activités de loisirs ;

– Les activités de restauration, à l’exception de la restauration collective (2) et de la restauration professionnelle routière, ou de débit de boisson ;

– Les foires et salons professionnels ;

– Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico‑sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;

– Les activités de transport public de longue distance au sein du territoire national, sauf en cas d’urgence faisant obstacle à l’obtention du justificatif requis ;

– Les grands magasins et centres commerciaux, au‑delà d’un seuil défini par décret et permettant de garantir l’accès des personnes aux biens et produits de première nécessité sur le territoire concerné. (3)

Le pass sanitaire (papier ou format numérique) est rendu obligatoire pour le public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue.

A défaut de présentation d’un Pass sanitaire, l’employeur notifie par tout moyen la suspension des fonctions ou du contrat de travail. Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’intéressé produit les justificatifs requis. Cette décision lui est notifiée le jour même, par tout moyen.

Si cette situation se prolonge pendant une durée de cinq jours, la personne est convoquée à un entretien afin d’examiner avec elle les moyens de régulariser sa situation.

Le fait de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois en raison du non‑respect de l’obligation de présentation du Pass sanitaire peut être un motif spécifique justifiant la cessation définitive des fonctions ou la rupture du contrat de travail.(4)

Le fait, pour un exploitant d’un lieu ou établissement, le professionnel responsable d’un événement ou un exploitant de service de transport, de ne pas contrôler la détention par les personnes qui souhaitent y accéder du Pass sanitaire est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 euros d’amende.

Un décret déterminera les dérogations ou aménagements aux dispositions applicables aux mineurs ainsi qu’aux personnes qui justifient d’une contre‑indication médicale faisant obstacle à leur vaccination.

L’état d’urgence sanitaire en vigueur en Martinique et à La Réunion est prorogé jusqu’au 30 septembre 2021.

Le régime du placement à l’isolement est élargi. Sa mise en œuvre est prévue pour toute personne contaminée, y compris lorsqu’elle est déjà présente sur le territoire.

La communication du résultat positif d’un examen de dépistage virologique ou d’un examen médical probant concluant à une contamination par la covid‑19 emporte, de plein droit, cette mesure de placement en isolement pour une durée non renouvelable de dix jours dans le lieu d’hébergement déclaré lors de l’examen. Cette communication précisera les conditions d’exécution de la mesure, et ses adaptations, le cas échéant, à la situation de l’intéressé. La mesure restera placée sous le contrôle du juge des libertés et de la détention.

Inspirée des obligations préexistantes de vaccination contre plusieurs affections (hépatite B, diphtérie, tétanos, poliomyélite), une obligation vaccinale contre la covid‑19 est créée, pour les personnes travaillant dans les secteurs sanitaire et médico‑social.

L’obligation de vaccination sera en particulier applicable aux personnes exerçant leurs activités dans les établissements et services de santé et médico‑sociaux et dans divers types de logements collectifs pour personnes âgées ou personnes handicapées, ainsi qu’aux personnels de santé exerçant hors de ces établissements et services, aux professionnels employés à domicile pour des attributaires de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) ou de la prestation de compensation du handicap (PCH), aux personnels des services d’incendie et de secours (SDIS), aux membres des associations agréées de sécurité civile ainsi qu’aux personnes exerçant des activités de transport sanitaire.

L’obligation ne sera évidemment pas applicable en cas de contre‑indication médicale.

Les personnes concernées par l’obligation vaccinale auront la possibilité, à titre temporaire, de présenter le résultat négatif d’un examen de dépistage virologique.

À compter du 15 septembre 2021, elles devront avoir été vaccinées pour exercer leur activité. À défaut de respecter ces exigences, il leur sera interdit d’exercer l’activité en question, et la prolongation de cette situation pendant plus de deux mois pourra justifier leur licenciement (4).

Une autorisation d’absence est prévue pour permettre aux agents et salariés de se rendre aux rendez‑vous médicaux liés à la vaccination. Ces absences n’entraîneront aucune diminution de la rémunération et seront assimilées à une période de travail effectif dans le cadre de la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par l’intéressé au titre de son ancienneté.

Le texte prévoit la réparation des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire contre la covid‑19 par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, dans les conditions prévues par l’article L. 3111‑9 du code de la santé publique.

L’ensemble de ces dispositions sont applicable à Wallis‑et‑Futuna.

(1) Pour mémoire, le « pass sanitaire » consiste en la présentation, numérique ou papier, d’une preuve sanitaire.

Les preuves acceptées sont :

• • La vaccination, à la condition que les personnes disposent d’un schéma vaccinal complet et du délai nécessaire post injection finale, soit :

– 2 semaines après la 2e injection pour les vaccins à double injection (Pfizer, Moderna, AstraZeneca)

– 4 semaines après l’injection pour les vaccins avec une seule injection (Johnson & Johnson de Janssen)

– 2 semaines après l’injection pour les vaccins chez les personnes ayant eu un antécédent de Covid (1 seule injection)

• • Un test PCR ou antigénique négatif de moins de 48 heures

• • Un test PCR ou antigénique positif  attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

(2) La Ministre du Travail avait par ailleurs précisé que le pass sanitaire ne s’appliquera pas aux restaurants d’entreprise. Cette exclusion est confirmée par le Conseil d’Etat.

(3) S’agissant des centres commerciaux, le Conseil d’Etat a jugé l’obligation de présenter un pass sanitaire disproportionnée. Néanmoins, le gouvernement a annoncé qu’il souhaitait maintenir l’obligation de présenter un pass sanitaire dans certains centres commerciaux, dont la taille sera définie par décret.

(4) Le Conseil d’Etat estime que le fait d’imposer la détention du « pass sanitaire » à l’ensemble des professionnels et bénévoles intervenant dans les lieux, établissements, services et évènements où le dispositif trouvera à s’appliquer ne porte pas une atteinte disproportionnée à la liberté d’exercice de leur activité professionnelle par les intéressés. Il souligne en particulier qu’il sera loisible aux personnels concernés qui ne disposeraient d’un justificatif de vaccination ni d’un certificat de vaccination d’exercer leur activité en présentant un certificat de dépistage négatif et que seuls ceux d’entre eux qui s’abstiendraient de présenter un tel certificat pendant une période de deux mois consécutifs s’exposeraient à un licenciement ou à une cessation de fonction.

Le Conseil d’Etat estime toutefois que les dispositions relatives à un éventuel licenciement ne peuvent pas être retenues pour les motifs exposés au point 35 ».

Au point 35, il indique que : « Le projet de loi prévoit, en troisième lieu, que le fait pour un salarié ou un agent public de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois pour le motif mentionné au point 33, constitue un motif de cessation définitive des fonctions ou de licenciement. S’agissant, d’une part, des salariés, le Conseil d’Etat note qu’il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu’il est loisible au législateur de créer un motif spécifique de cessation de fonction ou de licenciement à condition de garantir à la personne concernée le respect des droits de la défense (Conseil constitutionnel, décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, cons. 20 et 21 ; décision n° 2017-665 QPC du 20 octobre 2017, paragr. 6 à 13). Le Conseil d’Etat relève également que la convention n° 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) exige que les Etats signataires prévoient une procédure contradictoire avant le licenciement. Le Conseil d’Etat estime ainsi nécessaire de compléter le projet de loi afin de rendre applicable à ce nouveau motif de licenciement les procédures prévues pour le licenciement mentionné à l’article L. 1232-1 du code du travail et, pour les salariés protégés, aux dispositions du livre IV de la deuxième partie du code du travail ».

Projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire, n° 4386

Avis du Conseil d’Etat du 19 juillet 2021