Quand le salarié poste ses idées, des humeurs et ses opinions sur l’entreprise qui l’emploie, peut-il tout écrire ? Non. La Cour de cassation vient de rendre une décision permettant de mieux cerner les limites à ne pas franchir.

Avec plus d’un milliard d’inscrits dans le monde, Facebook constitue le premier des réseaux sociaux, utilisé tant par les entreprises que par leurs salariés. Facebook leur permet de partager des idées, des avis, des recommandations, avec leurs « amis », mais également avec les « amis » de leurs « amis ». Mais lorsque les remarques sur l’entreprise virent aux critiques, jusqu’où le salarié a-t- il le droit d’aller ?

Les critiques sur Facebook ne constituent pas une injure publique
Une société a assigné une ancienne salariée en paiement de dommages-intérêts pour avoir publié sur Facebook et MSN des propos insultants à l’égard de la gérante. La société considérait que ces insultes constituaient des injures publiques au sens de la loi de 1881 sur les délits de presse.

Dans un arrêt du 10 avril 2013, la Chambre civile de la Cour de cassation refuse la qualification d’injures publiques et rejette la demande de la société. Pour justifier leur décision, les juges relèvent que les propos diffusés sur les comptes Facebook et MSN de l’ex-salariée, « n’étaient accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint ». Ces personnes agréées formant une communauté d’intérêts au sens de la loi de 1881, l’élément de publicité des infractions de presse n’était pas caractérisé et donc les insultes ne pouvaient pas être qualifiées d’injures publiques.

Ainsi, pour la Cour, les insultes proférées par un salarié à l’égard de son patron sur un réseau social ne constituent pas une injure publique dès lors que seul un nombre restreint de personnes y a eu accès. Une incertitude demeure toutefois sur cette notion de « personnes agréées (…) en nombre très restreint » visée par la Cour. Combien de personnes cela représente-t-il sachant qu’en moyenne les internautes ont 210 « amis » sur Facebook ?

La liberté d’expression du salarié n’est pas totale
L’analyse de cette décision doit conduire à deux remarques. D’abord, s’il n’y a pas injure publique lorsque la diffusion est restreinte cela signifie a contrario que si la salariée avait opté pour une diffusion à tous ses « amis » et « amis » de ses « amis », le caractère public aurait pu être retenu et par conséquent l’infraction caractérisée. L’internaute se doit donc d’être prudent quant au critère de diffusion qu’il retient, étant précisé que les profils sont toujours paramétrés « public » par défaut…

Par ailleurs, s’il n’y a pas injure publique lorsque la diffusion est restreinte, l’infraction d’injure non publique, punie d’une amende, peut être retenue.

Enfin, les insultes postées par le salarié peuvent constituer un abus de sa liberté d’expression et l’exposer à des sanctions disciplinaires.

Une cause possible de licenciement
La décision rendue le 10 avril dernier émane de la Chambre civile de la Cour de cassation. Pour sa part, la Chambre sociale de la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur la validité d’une sanction ou d’un licenciement prononcé en raison des propos tenus par un salarié sur Facebook. Mais de nombreuses Cours d’appel ont eu l’occasion de statuer sur ce sujet et se montrent plutôt défavorables aux salariés. Ainsi, à l’exception de la Cour d’appel de Rouen, la majorité des Cours d’appel considèrent les critiques ou propos offensants formulés par le salarié à l’encontre de son employeur sur Facebook peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur ce point, l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Reims le 9 juin 2010 est très clair : en mettant un message sur le « mur » d’un « ami », le salarié s’expose à ce que cette personne ait lui-même des centaines d’« amis » ou n’ait pas bloqué les accès à son profil et que tout individu inscrit sur Facebook puisse y accéder librement. Pour les juges, si le salarié veut envoyer un message privé non accessible à d’autres personnes que le destinataire ou quelques amis choisis, il peut parfaitement utiliser la boîte mail individuelle de Facebook. La Cour d’appel de Besançon est allée dans le même sens dans un arrêt du 15 novembre 2011, en validant le licenciement du salarié prononcé en raison des « propos diffamants, insultants et offensants » tenus par ce salarié envers son employeur. Pour la Cour d’appel de Besançon, Facebook doit nécessairement être considéré, au regard de sa finalité et de son organisation, comme un espace public et par conséquent il appartenait au salarié d’utiliser les paramétrages adéquats proposés par le site pour que sa conversation reste strictement privée.

En pratique, quelle attitude adopter ?
Même si la Chambre sociale de la Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée, il apparaît clairement que les salariés doivent faire preuve de modération et ne pas oublier qu’ils sont tenus à une obligation de loyauté à l’égard de leur employeur. Ils ne peuvent donc pas critiquer ouvertement leurs entreprises, leurs supérieurs ou leurs collègues.

Du côté des entreprises, la prévention et l’information sont plus que jamais d’actualité. En effet, beaucoup de salariés n’ont pas nécessairement conscience que leurs commentaires sur Facebook ou leurs tweets peuvent être lus et diffusés par tous. C’est pourquoi de plus en plus d’entreprises se dotent de Codes de bonne utilisation des réseaux sociaux, pour rappeler les limites de l’espace privé et de l’espace public. Fixer des règles claires et pragmatiques permet souvent de limiter les dérives.

Caroline Froger-Michon, avocat. Son expertise porte sur les restructurations (transfert des contrats de travail, adaptation des statuts collectifs, articulation des procédures),les licenciements collectifs, les plans de départ volontaire, le droit des comités d’entreprise et des comités européens, les expertises (CE/CHSCT, …), les chartes éthiques et procédures d’alerte, les discriminations, le harcèlement, les risques psycho-sociaux.

Article paru dans Les Echos Business du 3 juin 2013