Un projet de loi « énergie-climat » devrait être examiné en Conseil des ministres au début du mois de mars. L’avant-projet, composé de cinq chapitres et cinq articles, sera sans nul doute conduit à se densifier durant les travaux parlementaires – voire avant le dépôt du texte sur le bureau de l’une ou l’autre des assemblées. Tel a été le cas de presque tous les textes de loi relatifs au secteur de l’énergie depuis vingt ans.

De fait, l’avant-projet porte sur rien de moins que les objectifs de la politique énergétique et la transposition du « quatrième paquet énergie » de l’Union européenne, ainsi que sur le Haut Conseil pour le climat, la simplification des procédures applicable en particulier aux parcs éoliens et la lutte contre la fraude aux certificats d’économies d’énergie.

Les objectifs de la politique énergétique nationale

L’avant-projet modifie quatre des six objectifs de la politique énergétique nationale, énumérés à l’article L.100-4 du Code de l’énergie. On se souvient que le législateur n’a été amené à concevoir une politique énergétique qu’avec la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique. Cette ambition a été corrigée et complétée par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique. Outre la confirmation que les choix essentiels relèvent désormais de la représentation nationale, cette nouvelle inflexion signifie sans doute que le dosage effectué par la loi de 2015 entre volontarisme et réalisme méritait d’être ajusté.

Le texte prévoit d’abord la neutralité carbone « à l’horizon 2050 », au lieu que la loi de 2015 fixait l’objectif de diviser par quatre en 2050 les émissions de gaz à effet de serre, comparées à celle de 1990 ; c’est accentuer l’effort à accomplir. La consommation énergétique primaire des énergies fossiles devra de même avoir baissé de 40 % en 2030, par rapport à 2012, et non plus seulement de 30 % . En revanche, l’objectif intermédiaire de réduction de la consommation énergétique finale en 2030 est recalé à 17 % au lieu de 20 %. Enfin, au service de ces ambitions accrues, l’objectif de réduction de l’énergie nucléaire à 50 % de la production électrique est reporté de « l’horizon 2025 » à « l’horizon 2035 ». Le lecteur n’est pas plus éclairé à ce stade qu’en 2015 sur la portée normative qu’il convient d’acorder au mot « horizon », dont chacun sait qu’il a pour principale propriété de reculer à mesure que l’observateur avance.

Il importe de souligner que ces objectifs guident la politique énergétique et orientent les investissements entre et à l’intérieur des différentes filières industrielles, notamment à travers la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) et les mécanismes incitatifs qui permettent de la concrétiser (appels d’offres, tarifs d’achat, compléments de rémunération, etc.). La PPE est actuellement au stade de projet et devrait être adoptée à la fin du premier semestre 2019.

Le Haut Conseil pour le climat

L’avant-projet établit un cadre juridique pour le Haut Conseil pour le climat, créé sans texte le 27 novembre 2018 par le Président de la République. Organisme indépendant, il remplacerait le comité d’experts pour la transition énergétique prévu à l’article L. 145-1 du Code de l’énergie.

Composé de 13 personnalités qualifiées « choisies en raison de leur expertise scientifique, technique et économique dans le domaine des sciences du climat et de la réduction des émissions de gaz à effet de serre« , le Haut Conseil aura pour mission d’élaborer un rapport annuel sur la politique énergétique et le climat, dont le Gouvernement devra prendre acte et présenter les suites au Parlement dans les six mois. Le Haut Conseil pourrait enfin être saisi par le Gouvernement, le président de l’Assemblée nationale, le président du Sénat ou de sa propre initiative, sur « toute question sectorielle, de financement ou de mise en oeuvre territoriale au regard des budgets carbone et de la stratégie bas carbone« .

La procédure environnementale applicable aux parcs éoliens

Le chapitre III, intitulé « Mesures de simplification en faveur du développement des énergies renouvelables », tend à remédier enfin aux conséquences de la décision par laquelle le Conseil d’Etat a considéré que l’autorité consultative en matière environnementale doit disposer d’une autonomie réelle à l’égard de l’autorité en charge de l’élaboration d’un projet au niveau local, conformément aux objectifs des directives 2001/42/CE du 27 juin 2001 et 2011/92/UE du 13 décembre 2011 (CE, 6 décembre 2017, n° 400559, Association France Nature Environnement). Ont ainsi été jugées illégales les dispositions réglementaires qui ne faisaient pas obstacle à ce que le préfet de région soit à la fois autorité décisionnelle en tant que préfet du département où se situe le chef-lieu de la région et autorité environnementale consultative en application du paragraphe IV de l’article R. 122-6 du Code de l’environnement.

Cette décision a eu pour première conséquence de faire peser un risque sur tous les projets adoptés à l’époque où le préfet de région exerçait la fonction d’autorité environnementale. Elle a en outre provoqué un gel de la plupart des projets en cours dans ces départements, dans l’attente d’un nouveau texte garantissant l’autonomie de l’autorité consultative environnementale à l’égard du préfet. Cette situation a frappé essentiellement les parcs éoliens terrestres, soumis à un régime d’autorisation au titre de la législation des installations classées pour la protection de l’environnement.

Si le Conseil d’Etat a précisé le 27 septembre 2018, par un avis contentieux (CE, 27 septembre 2018, avis n° 420119, Enertrag AG,) que le vice de procédure qui affectait les projets autorisés « peut être réparé par la consultation, sur le projet en cause, à titre de régularisation, d’une autorité présentant les garanties d’impartialité requises« , cela ne permet pas de débloquer les projets qui sont en attente de la désignation d’une autorisation environnementale autonome.

Tel est donc l’objet de l’article 3 de l’avant-projet de loi « énergie-climat », qui ajoute à l’article L. 122-1 du Code de l’environnement l’alinéa suivant : « L’autorité désignée au premier alinéa ne peut être une autorité dont les services ou les établissements publics relevant de sa tutelle sont chargés de l’élaboration ou de la maîtrise d’ouvrage du projet concerné« . Un décret en Conseil d’Etat devra désigner l’autorité compétente.

La lutte contre la fraude aux certificats d’économies d’énergie

Longtemps négligée par les pouvoirs publics, la fraude aux certificats d’économies d’énergie a fait l’objet depuis 2018 d’une série de lourdes sanctions, consistant essentiellement en l’annulation de certificats (voir notre article sur LEXplicite). Eu égard au renforcement des objectifs d’économies d’énergie au titre de la quatrième période, aux difficultés que pose objectivement le contrôle de multiples certificats et aux moyens limités du pôle national des certificats d’économies d’énergie (PNCEE) du ministère de la Transition écologique, les auteurs de l’avant-projet de loi ont estimé nécessaire de renforcer les dispositifs permettant de lutter contre la fraude.

Le texte modifie ainsi l’article L. 222-2 du Code de l’énergie afin, d’une part, de limiter l’obligation de mise en demeure de l’obligé ou du délégataire à l’hypothèse d’un manquement à des obligations déclaratives et, d’autre part, de permettre le prononcé de sanctions sans mise en demeure lorsque les certificats d’économies d’énergie ont été indûment délivrés. Concrètement, cela permet au PNCEE d’éviter très souvent l’étape de la mise en demeure dans cette hypothèse où elle est en réalité inutile.

L’avant-projet prévoit également la création d’un article L. 222-2-1 au Code de l’énergie, qui permettra au ministre chargé de l’énergie d’imposer aux obligés comme aux délégataires qui ont fait l’objet d’une sanction de faire réaliser à leurs frais, par un organisme tiers, un contrôle des certificats déjà délivrés ou demandés, ainsi qu’un contrôle des certificats demandés pendant une durée d’un an.

Enfin, le texte organise et facilite la communication d’informations entre les agents du PNCEE, de TRACFIN, de la Direction générale des finances publiques, de la Direction générale des douanes et droits indirects et de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

Transposition du « quatrième paquet énergie »

Le « quatrième paquet énergie », anciennement « paquet énergie propre », a été présenté par la Commission européenne le 28 novembre 2017. Au terme du trilogue, les derniers règlements et directives ont été adoptés par la commission ITRE du Parlement européen le 23 janvier 2019 et le seront en séance plénière en mars 2019, avant d’être publiés au Journal officiel de l’Union européenne. En France, ils seront transposés par ordonnance dans les six mois à compter de la promulgation de la loi « énergie-climat ». Chacune des ordonnances devra faire l’objet d’un projet de loi de ratification déposé au Parlement dans les trois mois suivant sa publication.

La révision de la directive concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz n’est en revanche pas aboutie. Elle n’est donc pas incluse dans l’avant-projet de loi, mais sa transposition y sera peut-être rattachée par voie d’amendement.

Il restera à voir si les parlementaires acceptent de procéder de la sorte. Les sénateurs refusent actuellement, dans le cadre de la discussion du projet de loi PACTE, de se borner à ratifier des ordonnances pour organiser la disparition progressive des tarifs réglementés de vente de gaz et restreindre le champ d’application des tarifs de vente d’électricité. Or, tel est l’un des objets de la directive concernant le marché intérieur de l’électricité, qui constitue l’un des textes du quatrième paquet.

> Lire également : Conséquences de la loi énergie-climat en droit immobilier

Christophe Barthélemy, avocat associé, droit de l’énergie et droit public

Marc Devedeix, avocat, droit de l’énergie

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