L’extension d’une procédure collective, création prétorienne consacrée par le législateur¹, permet de manière extraordinaire d’écarter, dans le cadre des procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires, le principe d’unicité du patrimoine et d’indépendance des personnes morales. Mesure exceptionnelle, l’extension doit être strictement limitée à la satisfaction du but qui l’anime : permettre le bon déroulé d’une procédure collective. C’est ce que vient de rappeler une décision du 5 avril 2016².

L’extension permet d’étendre, à raison du caractère fictif de l’une des entités ou de la confusion des patrimoines (imbrication de leur patrimoine ou, plus simplement, relations financières anormales), la procédure collective ouverte à l’encontre d’une entité économique à une autre entité. Lorsqu’elle est prononcée par le tribunal de la «faillite», l’extension conduit à faire masse active et passive commune entre les entités concernées.

Dès lors que celles-ci se trouvent attraites dans une unique procédure collective, une seule issue peut être adoptée pour l’ensemble des entités : plan de continuation, plan de cession, liquidation judiciaire. Il s’agit là de l’un des impacts les plus redoutables de l’extension qui pourrait aller jusqu’à conduire une entité «saine» à connaître le funeste sort d’une liquidation judiciaire. Toutefois, en cas d’extension pour confusion de patrimoine, les personnes juridiques demeurent distinctes, leurs masses active et passive sont traitées comme une seule entité au regard de la procédure collective.

Cette faculté d’extension trouve sa raison d’être dans l’esprit fondamentalement pragmatique qui anime le droit des entreprises en difficulté. Parce qu’une procédure collective ne peut être efficacement menée en raison du caractère fictif ou de la confusion des patrimoines de deux entités, le droit permet d’écarter l’indépendance de ces entités afin de poursuivre les buts de la procédure collective : maintien de l’activité, maintien de l’emploi, apurement du passif.

Dès lors, se pose la question de l’identification du moment où cesse le risque d’extension.

La réponse découle directement et logiquement de la raison d’être de l’extension : lorsque la procédure collective a pu être conduite sans recours à l’extension, celle-ci cesse d’être ouverte aux organes de la procédure.

En l’espèce, après conversion de sa sauvegarde en redressement judiciaire, la société débitrice a fait l’objet d’un plan de cession totale de son activité à la suite duquel la procédure a été convertie en liquidation judiciaire. Postérieurement, le liquidateur obtient du Tribunal l’extension de la liquidation judiciaire à une autre société. La Cour de cassation confirme l’annulation de cette décision par la Cour d’appel qui a estimé qu’une fois la cession totale de l’entreprise arrêtée, l’extension de la procédure sur le fondement de la confusion des patrimoines est impossible.

La Cour procède ainsi au maintien bienvenu d’une solution dégagée sous l’empire des textes antérieurs à la loi du 26 juillet 2005. La solution n’allait pas d’elle-même compte tenu de ce que, contrairement aux textes anciens, le droit positif ne fait plus de l’arrêté d’un plan de cession totale de l’activité du débiteur le point de fixation de la procédure collective au point même que certains, vision théorique mais exacte, considèrent que si la situation d’espèce le permettait, le débiteur pourrait être l’objet d’un plan de continuation au terme de la cession totale de son activité.

Par un même raisonnement, la Cour de cassation a pu décider que, sous l’empire des textes antérieurs, l’adoption d’un plan de redressement par voie de continuation³ ou la clôture d’une liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif⁴ érigent un obstacle à l’extension de la procédure collective. Ces solutions ne paraissent pas, compte tenu de ce qui précède, devoir être remises en cause postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005. L’arrêt étudié plaide fermement en ce sens.

Alexandre Bastos, avocat associé, responsable de l’activité Restructuring-Insolvency.

Guillaume Bouté, avocat en matière de Restructuring-Insolvency.