Le sort réservé aux lanceurs d’alerte a fait et fait encore l’objet d’une certaine actualité nationale et internationale. Si le Code du travail a pu définir la protection dont ils bénéficient, la jurisprudence sociale s’est également prononcée sur cette question, tandis que le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique envisage, dans un souci d’encadrement, définition et procédure. Etat des lieux.

Une définition encore floue

Il n’existe, à ce jour, aucune définition du lanceur d’alerte. Tout au plus peut-on tenter de considérer le lanceur d’alerte comme une personne ou un groupe qui estime avoir découvert des éléments qu’il considère comme menaçants pour l’homme, la société, l’économie ou l’environnement et qui, de manière désintéressée, décide de les porter à la connaissance d’instances officielles, d’associations ou de médias, parfois contre l’avis de sa hiérarchie, lorsqu’elle existe.

Une protection judiciaire en cas d’alerte lancée en milieu professionnel…

Depuis la loi du 6 décembre 2013, le Code du travail évoque le sujet sous l’angle de la non-discrimination et pose comme principe qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise et qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions¹.

Tout acte pris à l’égard d’un salarié en violation de ce qui précède encourt la nullité².

Dans une décision récente, la Cour de cassation n’en a pas jugé autrement alors même que les textes visés n’étaient pourtant pas applicables à l’époque du licenciement. Dans cette affaire, un salarié avait informé le procureur de la République de ce que le directeur de l’association qui l’employait avait commis des faits susceptibles d’être pénalement qualifiés d’escroquerie ou de détournement de fonds publics. Cette information avait conduit au licenciement de l’intéressé pour faute lourde.

Si la Cour d’appel avait jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, elle avait toutefois écarté la nullité du licenciement au motif de l’absence de texte la prévoyant à l’époque du licenciement et parce que les faits dénoncés par le salarié ne se rattachaient pas à des faits de corruption. Partant, la Cour avait estimé que l’article L. 1161-1 du Code du travail, lequel sanctionne de nullité le licenciement prononcé pour avoir relaté ou témoigné de faits de corruption, n’avait pas vocation à s’appliquer.

A tort, selon la Cour de cassation et cette dernière de juger que, au visa de l’article 10 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, relatif à la liberté d’expression, en raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou les actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales, est frappé de nullité³.

Cette décision s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

… encadrée par le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

Outre cette protection judiciaire, un encadrement législatif est envisagé puisque le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, se propose de définir le lanceur d’alerte, de renforcer sa protection et d’encadrer la procédure à suivre en cas de signalement.

En l’état du projet de loi précité, le législateur définirait le lanceur d’alerte comme une personne physique qui signale, dans l’intérêt général, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime, un délit ou une violation grave et manifeste de la loi ou du règlement dont il a personnellement connaissance.

A noter toutefois que le même projet de loi exclut de l’alerte les faits, informations ou documents, quels que soient leur forme ou support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations ente un avocat et son client.

Tout signalement abusif serait en outre et naturellement susceptible d’engager la responsabilité pénale (article 226-10 du Code pénal) et civile (article 1382 du Code civil) du lanceur d’alerte.

Dans cette perspective de protection, le projet de loi modifierait l’article L. 1132-3-3 du Code du travail précité en précisant qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, et qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte dans le respect des procédures que le projet de loi en discussion se propose de définir.

Le projet de loi définit ainsi la procédure de signalement dont le respect sera nécessaire pour caractériser la bonne foi du lanceur d’alerte et la protection dont il bénéficiera.

Le projet de loi prévoit que le signalement d’une alerte serait porté à la connaissance du supérieur hiérarchique direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci. En cas de mise en cause du ou des supérieurs hiérarchiques par le signalement ou en l’absence de diligence de l’entité à vérifier la recevabilité du signalement dans un délai raisonnable, le signalement pourrait être effectué auprès du seul référent désigné par l’employeur, chargé de recueillir de manière confidentielle les alertes.

A défaut de référent désigné ou de diligences de sa part pour vérifier la recevabilité du signalement, dans un délai raisonnable, celui-ci serait adressé à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels.

Le projet prévoit enfin qu’en cas de défaut de traitement de l’alerte par les organes ci-dessus dans un délai de trois mois, en cas de danger grave et imminent ou en présence de dommages irréversibles, le signalement pourrait être rendu public.

L’enjeu d’une telle divulgation publique peut être considérable. Aussi, le projet de loi prévoit-il que la légitimité de cette divulgation au public serait déterminée en fonction de l’intérêt prépondérant du public à connaître de cette information, du caractère authentique de l’information, des risques de dommages causés par sa publicité et au regard de la motivation de la personne révélant l’information.

¹ Article L. 1132-3-3 du Code du travail.
² Article L. 1132-4 du Code du travail.
³ Cass. Soc. 30 juin 2016, Laurent X c/ Association Agrexam.

Vincent Delage, avocat associé en droit social.