Le 6 mars 2018, l’Autorité de la concurrence a publié les conclusions de son enquête lancée en 2016 pour évaluer la situation concurrentielle du secteur de la publicité sur Internet – devenue en 2017 le premier média publicitaire devant la télévision – et l’importance de l’exploitation des données (avis n°18-A-03 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur Internet).

Alors que son premier avis consacré à ce secteur en 2010 portait principalement sur la publicité dite Search, c’est-à-dire les liens sponsorisés qui s’affichent sur les pages de résultat d’un moteur de recherche (avis n°10-A-29 sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne), l’Autorité s’est ici intéressée à la publicité dite Display, soit la publicité intégrée au contenu d’un site Internet sous forme de pavés, bannières, vidéos, etc. Bien que le Display n’occupe que la deuxième place en termes de revenus générés sur le marché de la publicité en ligne (derrière le Search), il est au cœur de la dynamique du secteur avec un taux de croissance de 20% contre 8% pour le Search, notamment grâce au développement de la publicité sur les réseaux sociaux et sur le mobile ainsi qu’à la popularité des formats vidéo. Cet essor s’accompagne d’une exploitation massive des données dont l’importance pour la concurrence avait déjà été soulignée par les autorités françaises et allemandes de concurrence (ADLC et Bundeskartellamt, 10 mai 2016, Droit de la concurrence et données).

A l’aune de ces éléments, l’Autorité a choisi de présenter d’abord l’écosystème de la publicité Display en décrivant notamment l’équilibre concurrentiel fragile et les « places prépondérantes » de Google et Facebook, puis de donner sa position sur la manière d’appréhender le secteur en droit de la concurrence ainsi que sur certains aspects du cadre juridique en matière de transparence et de protection de la vie privée, susceptibles d’avoir, selon elle, un impact sur le jeu concurrentiel.

L’écosystème de la publicité en ligne

Le Display se caractérise par une multitude d’éditeurs disposant d’emplacements variés sur leur site pour afficher les publicités (« inventaires »). De nombreux intermédiaires se sont donc développés tant du côté des annonceurs que des éditeurs pour faciliter la mise en place des campagnes publicitaires, mouvement renforcé par la généralisation des technologies programmatiques permettant l’achat et la diffusion des publicités de manière automatisée et via un système d’enchères en temps réel.

Dans ce contexte, l’Autorité souligne que l’exploitation des données joue un rôle majeur tant du côté éditeurs, pour valoriser leurs inventaires, que du côté annonceurs pour optimiser leurs achats. Elle note également l’importance des possibilités de ciblage offertes par la publicité Display grâce aux données recueillies lors de la navigation des internautes (coordonnées et positions géographiques, paniers d’achat, données sociodémographiques) qui expliquent, selon elle, son succès par rapport à la publicité télévisée. Des entreprises spécialisées dans le ciblage (Criteo), l’analyse des données ou la mesure de l’efficacité des campagnes se sont donc développées, contribuant à créer un écosystème faisant intervenir, de manière séquencée, une grande variété d’acteurs au sein de la chaîne de valeur.

Situation concurrentielle du secteur

Même si de nombreux acteurs ont pu entrer sur le marché et capter une partie de la valeur – illustrant un certain dynamisme – l’Autorité constate que l’équilibre concurrentiel reste fragile en raison :

• de la place particulière des internautes dans l’animation de la concurrence, leurs choix en matière d’affichage de publicités (utilisation de logiciels de blocage) et/ou de collecte de données pouvant avoir un impact non négligeable sur les acteurs ;
• des effets « collatéraux » de la multiplication des intermédiaires tels que le manque de transparence, la fraude et une répartition inégale des revenus (60 % des investissements des annonceurs sont captés par les intermédiaires). En réaction, des nouvelles alliances ont vu le jour, notamment pour mettre en commun les données (Skyline entre Le Monde et Le Figaro et Gravity entre Lagardère, Les Echos et SFR Group notamment) ;
• du leadership exercé par les acteurs globaux tels que Google et Facebook qui captent l’essentiel de la croissance du secteur – ces revenus leur permettant ensuite d’acquérir leurs concurrents comme l’illustrent les récents rachats de WhatsApp et Instagram par Facebook – et se singularisent par les avantages concurrentiels qu’ils détiennent. D’abord des services « gratuits » très attractifs et très populaires qui leur assurent des inventaires de taille importante et à forte audience ainsi qu’un accès direct aux données des utilisateurs. Ensuite une intégration verticale qui leur permet de garder leur clientèle « captive » (les inventaires de Google et Facebook ne sont accessibles que via leurs propres outils publicitaires, les données collectées par leurs services publicitaires ne sont exploitables que via ces outils, etc.) et d’accéder aux données des sites et applications tierces utilisant leurs services. En outre, la possibilité pour Google, seule entreprise présente sur l’ensemble des métiers de l’intermédiation publicitaire, de proposer une interface unique de gestion des campagnes Search et Display grâce à sa position dominante sur le Search. Enfin, des capacités de ciblage très performantes grâce au volume et à la variété de données dont disposent Google et Facebook. Dans ce contexte, seul Amazon, qui reste pour l’instant un acteur marginal du secteur, représente selon l’Autorité une menace potentielle pour ces acteurs.

La grille de l’analyse concurrentielle

Pour l’Autorité, l’objectif de la procédure d’avis est de fournir un cadre d’analyse très précis permettant de traiter plus efficacement par la suite les éventuelles saisines et non de se prononcer, en l’absence de débat contradictoire, sur la licéité d’une pratique au regard du droit de la concurrence.

Elle livre ainsi une analyse générale de la délimitation des marchés et de la position des acteurs, mettant l’accent sur l’attention particulière qui doit être accordée aux données notamment pour l’appréciation des barrières à l’entrée et à l’expansion sur les marchés pertinents, qu’elle distingue selon les services aux internautes (dont les réseaux sociaux constituent un segment à part) et les services publicitaires et d’exploitation de données. L’Autorité observe ensuite que les parts de marché réalisées par Google et Facebook sur ces marchés sont considérables, qu’il semble exister des barrières à l’entrée notamment en raison des effets de réseau et que le pouvoir de négociation des annonceurs face à ces acteurs apparaît très limité.

Ainsi, même si l’Autorité n’a pas été jusqu’à qualifier une position dominante de Google et de Facebook (elle évoque uniquement leurs « positions importantes » et adopte donc une approche plus prudente que dans son précédent avis où elle avait conclu à une « position dominante » de Google sur le marché du Search), les éléments présentés devraient s’avérer utiles pour les acteurs du secteur qui ont dénoncé au cours de la procédure d’avis de nombreuses pratiques susceptibles d’avoir des effets sur la concurrence et notamment des stratégies de couplages ou de ventes liées ou encore de prix bas et d’exclusivités, des effets de levier entre les différents marchés concernés, des traitements discriminatoires, des freins à l’interopérabilité, des restrictions sur les possibilités de collecter et d’accéder à certaines données et des obstacles liés à la mesure d’audience et à la certification des entreprises par des organismes tiers.

Sans conclure sur la licéité de ces pratiques, l’Autorité souligne que des comportements similaires ont déjà été appréhendés par la pratique décisionnelle en s’appuyant notamment sur la récente décision de la Commission européenne ayant sanctionné Google à hauteur de 2,4 milliards d’euros pour un abus de sa position dominante sur le Search qui a eu des effets sur le marché connexe des comparateurs de prix (Commission, 27 juin 2017, n°39740, Google Search). L’Autorité confirme ainsi la pertinence des solutions du droit de la concurrence pour appréhender les problématiques soulevées par l’exploitation des données, le rapporteur général de l’Autorité ayant d’ailleurs d’ores et déjà annoncé que les services d’instruction allaient procéder à un examen préliminaire des éléments rassemblés dans le cadre de l’avis et, le cas échéant, ouvrir des enquêtes contentieuses.

Recommandations sur les règles de transparence et de protection de la vie privée

Tout en reconnaissant que ces sujets ne relèvent pas à proprement parler du droit de la concurrence, l’Autorité invite à une certaine vigilance concernant le renforcement des règles de protection de la vie privée – notamment lié à l’entrée en vigueur du règlement général sur la protection des données (RGPD) en mai 2018 ainsi qu’au règlement e-Privacy en cours de négociation au niveau de l’Union européenne – afin qu’il ne perturbe pas le jeu concurrentiel en favorisant certains acteurs au détriment des autres.

Concernant le règlement e-Privacy qui prévoit une obligation pour les acteurs de recueillir le consentement de l’internaute à l’apposition de cookies, l’Autorité estime que ces dispositions risquent de limiter encore plus l’intensité concurrentielle sur le marché de la publicité en ligne, en avantageant les acteurs utilisant des environnements « logués » comme Google ou Facebook par rapport aux éditeurs n’y avant pas recours (sites de presse par exemple) et de faire disparaître des intermédiaires.

L’Autorité se prononce également sur le décret n°2017-159 du 9 février 2017 relatif aux prestations de publicité digitale qui a introduit de nouvelles obligations de transparence. Elle considère qu’il s’agit d’une avancée favorable mais qui bénéficie essentiellement aux annonceurs et invite donc à une mise à plat des obligations de transparence et à un rééquilibrage tenant compte de la taille des intermédiaires sur lesquels ces obligations vont peser ainsi que des obstacles empêchant certains éditeurs d’accéder aux données concernant leurs propres sites.

Ces positions viendront assurément alimenter les réflexions en cours au niveau de l’Union européenne comme de la France sur la régulation des plates-formes, qu’il s’agisse de leurs pratiques commerciales (voir par exemple les nouvelles règles pour les plates-formes en ligne présentées par la Commission le 26 avril 2018) ou de leurs responsabilités au regard des « fakes news » (voir par exemple l’avis du Conseil d’Etat du 19 avril 2018 sur les récentes propositions de loi relatives à la lutte contre les fausses informations) et de l’exploitation et la commercialisation des données, sujet au cœur de récents scandales tels que celui de Cambridge Analytica.

Claire Vannini, avocat associé, droit de la concurrence national et européen

Lola Nihotte, avocat, droit européen et concurrence