« De même que la forme, la couleur d’un produit ou de son enveloppe lui donne une physionomie caractéristique. Mais la couleur peut-elle constituer par elle-même la matière d’un droit privatif ? La raison qui pourrait en faire douter, est que le nombre des couleurs est limité. Si un ou plusieurs commerçants ont adopté pour leurs produits chacun une couleur différente, il peut se faire que le nouveau venu dans la même industrie ne trouve plus une couleur distincte pour les produits qu’il a le droit de vendre comme ses concurrents, et que même il ne puisse adopter une couleur quelconque sans courir le risque de commettre une contrefaçon ? » (Henri et André Allart, Traité théorique et pratique des marques de fabrique et de commerce, Librairie nouvelle du droit et de la Jurisprudence, 1914, n°39, p. 77).

« En ce qui concerne l’enregistrement en tant que marque de couleurs en elles-mêmes, sans délimitation dans l’espace, le nombre réduit des couleurs effectivement disponibles a pour résultat qu’un petit nombre d’enregistrements en tant que marques pour des services ou des produits donnés pourrait épuiser toute la palette des couleurs disponibles. Un monopole aussi étendu ne serait pas compatible avec un système de concurrence non faussé, notamment en ce qu’il risquerait de créer un avantage concurrentiel illégitime en faveur d’un seul opérateur économique. Il ne serait pas non plus adapté au développement économique et à la promotion de l’esprit d’entreprise que des opérateurs déjà établis puissent enregistrer en leur faveur l’ensemble des couleurs effectivement disponibles, au détriment de nouveaux opérateurs. Il convient donc de reconnaître, dans le champ du droit communautaire des marques, un intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé. Pour apprécier le caractère distinctif d’une couleur il est nécessaire de tenir compte de l’intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les opérateurs » (CJUE, 6 mai 2003, C-104/01, Libertel Groep, points 54 et 55, à propos de l’enregistrement d’une marque constituée par la couleur orange pour les services de communication).

Quatre-vingt-neuf ans séparent ces deux propos.

Entre-temps, la jurisprudence française avait admis l’enregistrement des combinaisons et des dispositions de couleurs, telles que :

• la combinaison de la couleur rose avec une bande bleue en diagonale, pour des sachets de levure (CA Paris, 22 mars 1944, Ann. 1950, p. 305) ; ou
• une bande transversale rouge allant du coin supérieur droit au coin inférieur gauche d’un carré, pour des vins de champagne (Trib. civ. Seine, 23 mars 1954, Ann. 1954, p. 273).

mais aussi celui d’une couleur unie dont :

• la couleur bleu azur pour des hydrocarbures (CA Paris, 1er juillet 1952, Ann. 1952, p. 261) ; ou encore
• la couleur jaune « déterminée » pour des produits photographiques (TA Paris, 10 février 1977, Ann. 1978, p. 14).

Pour leur part, le Conseil de l’Union européenne et la Commission ont fait une déclaration conjointe lors de l’adoption de la directive 89/104 du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques, selon laquelle ils « considèrent que l’article 2 n’exclut pas la possibilité d’enregistrer en tant que marque une combinaison de couleurs ou une couleur seule à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises » (JO OHMI n°5/96, p. 607).

Ainsi, lors de l’entrée en vigueur du nouveau droit harmonisé des marques, la possibilité de protéger des couleurs, en tant que telles ou combinées entre elles, ne semblait plus faire de doute dans la mesure où ces couleurs sont aptes à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux de ses concurrents.

Pourtant assez rapidement, l’horizon s’est assombri et deux critiques récurrentes ont rendu de plus en plus improbable l’enregistrement comme marque de cette catégorie de signes. La première a trait aux exigences particulières tenant au caractère distinctif de ces signes et la seconde concerne les modalités de leur représentation dans l’acte de dépôt.

• Le caractère distinctif appliqué aux couleurs

L’article 2 de la directive 89/104 du 21 décembre 1988, intitulé « Signes susceptibles de constituer une marque », est libellé comme suit :

« Peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises. »

Par ailleurs, l’article 15-1 de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (dit « accord TRIPs ») dispose que « tout signe, ou toute combinaison de signes, propre à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises sera propre à constituer une marque de fabrique ou de commerce. De tels signes, en particulier les mots, y compris les noms de personne, les lettres, les chiffres, les éléments figuratifs et les combinaisons de couleurs, ainsi que toute combinaison de ces signes, seront susceptibles d’être enregistrés comme marques de fabrique ou de commerce. »

Dans les deux textes, la liste des signes n’est pas limitative, mais l’absence de toute référence à la couleur autrement que sous forme de combinaisons de couleurs a très vite semé le doute sur la capacité d’une couleur seule à constituer un « signe » au sens de ces dispositions.

L’avenir de la couleur dans le droit des marques s’est probablement trouvé contrarié par la définition retenue par l’avocat général dans la première affaire dans laquelle, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a eu à examiner le caractère enregistrable d’une couleur unie. Ce dernier a considéré que « la couleur est une notion que tout le monde comprend de façon intuitive mais qu’il est bien difficile de définir de manière universelle. Néanmoins, il est admis que la couleur est une sensation. Il s’agit de la perception par l’appareil visuel et de la transmission au cerveau des effets d’un rayonnement lumineux sur la matière. La couleur ne constitue donc pas une réalité objective préexistante dont nous aurions seulement à prendre connaissance, comme une pellicule posée sur un objet. Elle dépend, d’une part, de la nature et de l’intensité de la lumière et, d’autre part, de l’appareil visuel de l’observateur. Ainsi, la couleur d’un objet change en fonction de son éclairage et de la distance à laquelle cet objet est observé. Sa perception varie également en fonction des individus » (conclusions du 12 novembre 2002, C-104/01, Libertel Groep BV, point 46).

Or un signe ne saurait avoir un caractère distinctif c’est-à-dire « garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance » s’il peut être perçu de différentes manières selon les individus (CJUE, 29 septembre 1998, C-39/97, Canon, point 28).

Dans le cadre, la déclaration conjointe du Conseil et de la Commission ne peut être d’aucun secours, dès lors que la Cour juge de manière constante que « une déclaration inscrite au procès-verbal de la réunion du Conseil au cours de laquelle a été adoptée une disposition de droit dérivé ne saurait être retenue pour l’interprétation de celle-ci lorsque le contenu de cette déclaration ne trouve aucune expression dans le texte de la disposition en cause » (CJUE, 26 février 1991, C-292/89, Antonissen). L’article 2 de la directive 89/104 se trouvant dans ce cas, la CJUE a expressément jugé que cette position n’a pas de portée juridique (CJUE, 6 mai 2003, C-104/01, Libertel, point 25).

C’est donc à la Cour de Justice qu’il appartient d’établir si l’article 2 de la directive doit être interprété en ce sens qu’une couleur présente un caractère distinctif pour certains produits et services ; c’est-à-dire qu’elle est apte à transmettre des informations précises notamment quant à l’origine du produit et partant, à constituer en elle-même une marque valable.

A cet égard, la Cour considère que si une couleur en elle-même, c’est-à-dire en tant qu’entité abstraite, est propre à véhiculer certaines associations d’idées et peut avoir une signification ou susciter des sentiments, ces derniers sont seulement ceux qui lui sont attachés par les conventions en vigueur dans une société à une époque donnée. En outre, même cette signification ou ces sentiments, qui peuvent reposer sur des phénomènes culturels solidement implantés, restent dépendants des conditions dans lesquelles la couleur nous apparaît.

Par ailleurs le nombre de couleurs que le public est apte à distinguer est peu élevé du fait qu’il a rarement la possibilité de comparer directement des produits revêtus de différentes nuances de couleurs. Il en découle que le nombre de couleurs différentes effectivement disponibles, en tant que marques potentielles, pour distinguer les produits ou les services, doit être considéré comme réduit.

Dès lors un petit nombre d’enregistrements en tant que marques pour des services ou des produits donnés pourrait épuiser toute la palette des couleurs disponibles. Un monopole aussi étendu ne serait pas compatible avec la pleine concurrence, notamment en ce qu’il risquerait de créer un avantage concurrentiel illégitime en faveur d’un seul opérateur économique. Il ne serait pas non plus adapté au développement économique et à la promotion de l’esprit d’entreprise que des opérateurs déjà établis puissent enregistrer en leur faveur l’ensemble des couleurs effectivement disponibles, au détriment de nouveaux opérateurs.

C’est la raison pour laquelle il convient donc de reconnaître qu’il est d’intérêt général, dans le droit des marques, de ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les opérateurs offrant des produits ou des services du même type que ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé. Et, plus grand est le nombre des produits ou des services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé, plus le droit exclusif éventuellement conféré par la marque sera susceptible de restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du type de ceux pour lesquels l’enregistrement est demandé (décision Libertel, précitée, points 55 et 56).

Ainsi, l’existence d’un caractère distinctif avant tout usage d’une couleur abstraite ne peut se concevoir que dans des circonstances exceptionnelles, et notamment lorsque le nombre des produits ou des services pour lesquels la marque est demandée est très limité et que le marché pertinent est très spécifique (point 66).

D’autres catégories de signes sont regardées avec un a priori défavorable quant à leur enregistrement comme marque. Ainsi, à propos des marques tridimensionnelles notamment, les juridictions de l’Union européenne (UE) rappellent toujours que si les critères d’appréciation du caractère distinctif de ces marques sont les mêmes que ceux applicables aux autres catégories de signes, la perception du public pertinent n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une marque tridimensionnelle que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne (TUE, 12 septembre 2007, T‑140/06, Philip Morris Products, points 26 et 27).

S’agissant des marques tridimensionnelles, les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou celle de leur emballage, en l’absence de tout élément verbal ou figuratif (CJUE, 12 février 2004, C-218/01, Henkel, point 52).

Toutefois les marques de couleurs constituent, à notre connaissance, la seule catégorie de signes à propos desquels la distinctivité intrinsèque est apprécié de prime abord, non pas par rapport à la perception des consommateurs des produits concernés, mais par référence à l’intérêt général à ne pas restreindre indûment la disponibilité des couleurs pour les autres opérateurs.

Et si le déposant réussit malgré tout à se sortir de cette course d’obstacles, l’Administration pourra encore objecter que la couleur donne une valeur substantielle au produit au sens de l’article 3-1 e) iii) de la directive 2008/95 du 22 octobre 2008.

Tel est en substance l’écueil auquel est confrontée actuellement la société Christian Louboutin à propos de sa marque Benelux n°874 489 consistant « en la couleur rouge Pantone 18 1663 TP appliquée sur la semelle d’une chaussure » ci-dessous :

NB : cette marque est également enregistrée en France, auprès de l’EUIPO et comme marque internationale.

Dans le litige en cours devant la CJUE (aff. C-163/16), l’avocat général Szpunar a présenté des conclusions les 22 juin 2017 et 6 février 2018.

Il indique que, « dans le cadre de l’analyse du caractère distinctif d’un signe qui se confond avec l’aspect du produit concerné, il convient d’apprécier si son enregistrement ne contreviendrait pas à l’intérêt général de ne pas restreindre indûment la disponibilité des caractéristiques représentées par ce signe pour les autres opérateurs offrant des produits ou des services du même type » (conclusions du 6 février 2018, point 66).

In fine il propose à la Cour de justice de répondre à la juridiction de renvoi que « l’article 3-1 e) iii) de la directive 2008/95 du 22 octobre 2008[…] doit être interprété en ce sens qu’il est susceptible de s’appliquer à un signe constitué par la forme du produit et qui revendique la protection pour une couleur déterminée. La notion de forme qui donne une valeur substantielle au produit, au sens de cette disposition, concerne exclusivement la valeur intrinsèque de la forme et ne permet pas de tenir compte de la réputation de la marque ou de son titulaire » (point 67).

• Représentation graphique

L’aptitude à une représentation graphique est imposée par le principe de sécurité juridique.

Comme l’a indiqué l’avocat général dans ses conclusions dans l’affaire Sieckmann, « une marque enregistrée confère un monopole à son titulaire, qui fait un usage exclusif des signes qui la constituent, à l’exclusion de tout autre. La consultation du registre doit permettre de connaître, dans toute la mesure inhérente à la publicité des registres, la nature et la portée des signes, des indications et des symboles enregistrés et c’est à cette fin que l’on exige leur représentation graphique. Si une entreprise s’approprie certains signaux et indications déterminées, afin de distinguer ses produits et ses services de ceux des autres, il convient de connaître avec une précision détaillée les symboles qu’elle fait siens afin que les autres sachent à quoi s’en tenir […] Ainsi, le monopole conféré par l’enregistrement de la marque a pour contrepartie une véritable obligation d’information des tiers quant au signe protégé » (conclusions du 6 novembre 2001, C-273/00, point 36).

Cette exigence a pour fonction notamment de définir la marque elle-même afin de déterminer l’objet exact de la protection conférée à son titulaire. En effet, l’enregistrement de la marque dans un registre public a pour effet de rendre celle-ci accessible aux autorités compétentes et au public, en particulier aux opérateurs économiques.

Selon la Cour, d’une part, les autorités compétentes doivent connaître avec clarté et précision la nature des signes constitutifs d’une marque afin d’être en mesure de remplir leurs obligations relatives à l’examen préalable des demandes d’enregistrement ainsi qu’à la publication et au maintien d’un registre approprié et précis des marques. D’autre part, les opérateurs économiques doivent pouvoir s’assurer avec clarté et précision des enregistrements effectués ou des demandes d’enregistrement formulées par leurs concurrents actuels ou potentiels et bénéficier ainsi d’informations pertinentes concernant les droits des tiers (CJUE, 24 juin 2004, C-49/02, Heidelberger, points 29 et 30).

Il s’ensuit que la représentation graphique du signe doit remplir deux conditions. Elle doit, tout d’abord, être claire et précise afin que l’on puisse savoir sans aucun doute possible ce qui fait l’objet de l’exclusivité. Elle doit, ensuite, être intelligible pour ceux qui souhaiteraient consulter le registre, à savoir les autres producteurs et les consommateurs : elle ne doit pas nécessiter des efforts exagérés pour déterminer le signe qui sera effectivement utilisé par le déposant.

Une couleur remplit-elle ces conditions ?

Dans le cas (assez rare), où une couleur en elle-même remplit l’exigence de caractère distinctif ou que ce caractère distinctif a été acquis par l’usage préalable au dépôt, la Cour a jugé que la représentation graphique doit être claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective. Une telle exigence ne peut pas être satisfaite par une description verbale, un dépôt d’échantillon ou encore par l’association des deux moyens, mais peut l’être par la désignation de cette couleur au moyen d’un code d’identification internationalement reconnu (arrêt Libertel, point 68).

S’agissant de l’enregistrement d’une combinaison de bleu (RAL 5015) et de jaune (RAL 1016), désignant certains produits du bâtiment, la Cour de justice a jugé dans l’arrêt Heidelberger précité, qu’une représentation graphique de deux ou plusieurs couleurs, désignées de manière abstraite et sans contour, peut constituer une marque au sens de l’article 2 de la directive 89/104, pour autant que, dans le contexte dans lequel elles sont employées :

• ces couleurs ou combinaisons de couleurs se présentent effectivement comme un signe, d’une part ; et
• a demande d’enregistrement comporte un agencement systématique associant les couleurs concernées de manière prédéterminée et constante, d’autre part (point 42).

Plus récemment à propos d’une combinaison de bleu (RAL 5002 / Pantone 2747C) et d’argent (RAL 9006 / Pantone 877C) n°2534 774 et 9 417 668, de la société Red Bull, le TUE a rappelé qu’une combinaison de couleurs désignée de manière abstraite et sans contour doit comporter un agencement systématique, associant les couleurs concernées de manière prédéterminée et constante. Il en a déduit que la simple juxtaposition de deux ou plusieurs couleurs sans forme ni contour ou la mention de deux ou plusieurs couleurs « sous toutes les formes imaginables », ne présentent pas les caractères de précision et de constance exigés par l’article 4 du règlement n°207/2009 du 26 février 2009. En effet, de telles présentations autoriseraient de nombreuses combinaisons différentes, empêchant d’appréhender avec exactitude la portée du droit de marque (TUE, 30 novembre 2017, T-101/15 et T-102/15, Red Bull c/ Optimum Mark, points 33 et 34).

En l’espèce le Tribunal considère que les marques contestées sont toutes deux constituées par la simple juxtaposition : les deux couleurs sont simplement accolées sans aucun agencement particulier. De surcroît l’indication des proportions « 50% – 50% » ajoute uniquement l’information selon laquelle l’occupation de l’espace des deux couleurs, quelle que soit la forme sous laquelle la juxtaposition se présente, sera telle que chaque couleur en occupera la moitié.

L’agencement de deux couleurs n’est donc pas prédéterminé et constant, non seulement en raison des proportions différentes entre ces couleurs, mais également en raison de la position différente dans l’espace de ces couleurs présentes dans les mêmes proportions (point 66). Les autorités compétentes et les opérateurs économiques ne sont donc pas en mesure de connaître la portée des droits protégés.

Un arrêt de la cour d’appel du Royaume Uni du 10 mai 2017 s’est prononcé de manière très similaire à propos de la MUE n°3 890 126 ci-dessous, constituée par la combinaison de deux nuances de la couleur pourpre.

Description : la marque consiste en la représentation graphique d’un inhalateur, dont une grande partie est de couleur pourpre foncé (Pantone code 2587C) et le reste de couleur pourpre clair (Pantone code 2567C).

La Cour a tout d’abord passé en revue la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de l’UE, avant de conclure que la représentation graphique de la marque litigieuse et sa description verbale pouvaient donner lieu à trois interprétations différentes en ce qui concerne la part respective des deux nuances et les différentes combinaisons possibles, la forme de l’inhalateur jouant aussi un rôle. Evoquant ensuite chaque cas de figure, la Cour d’appel a conclu, d’autre part, que la représentation de la marque de l’UE contestée n’était ni claire, ni intelligible, ni précise, ni spécifique et ni facilement accessible et, d’autre part, qu’elle ne serait pas perçue de manière uniforme et sans équivoque par le public. La représentation ne satisfait donc pas à l’exigence de représentation graphique visée à l’article 4 du règlement sur la marque de l’UE.

A l’occasion de la réforme du droit européen des marques intervenue en décembre 2015, la directive 2015/2436 du 16 décembre 2015 et le règlement 2017/1001 du 14 juin 2017 ont abandonné l’un et l’autre l’exigence de représentation graphique du signe au profit d’une simple exigence d’aptitude à une représentation dans le registre au moyen d’une technologie communément disponible. Cela étant, les nouveaux textes (articles 3 de la directive et 4 du règlement) ont intégré les sept exigences fixées par la Cour de justice dans l’arrêt Libertel de sorte que la réforme devrait avoir un impact extrêmement limité s’agissant de la protection des couleurs quelle que soit leur présentation.

En ce qui concerne la France les nouvelles règles en matière de représentation du signe seront connues à l’occasion de la réforme du Code de la propriété intellectuelle qui devrait avoir lieu avant la fin de l’année.

• En conclusion

Alors que la couleur est souvent au cœur de la stratégie de lancement d’une nouvelle marque, le droit peine à répondre de manière satisfaisante à l’attente des entreprises. Les chiffres parlent d’eux-mêmes : bien que l’on compte plus de 1 090 000 marques de l’UE enregistrées, à peine une vingtaine correspond à une couleur seule et une centaine à une combinaison ou disposition de deux ou plusieurs couleurs.

La plupart de ces marques ont été enregistrées entre 1996 et le début des années 2000, c’est-à-dire pendant les cinq premières années de fonctionnement de l’EUIPO. Depuis 2010 seules deux marques consistant en une couleur ont été admises à l’enregistrement, et dans les deux cas sous la base de la distinctivité acquise par l’usage.

En pratique, il est à l’heure actuelle pratiquement impossible d’obtenir l’enregistrement d’une marque de couleur par la voie européenne, à moins de pouvoir faire état d’un usage important et d’une reconnaissance du signe par les milieux professionnels avant la date de dépôt. La voie nationale est également difficile, mais sans doute moins aléatoire.

José Monteiro, of Counsel, droit de la propriété intellectuelle