Comme annoncé par le Gouvernement, le projet de loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) comporte de nombreuses mesures destinées à faciliter et à accélérer le déploiement de réseaux à très haut débit au plan national.

Ainsi de la simplification des modalités d’octroi des servitudes prévues à l’article L.48 du Code des postes et des communications électroniques (CPCE) ou d’instruction des dossiers d’installations radioélectriques prévue à l’article L.34-9-1 du même code (voir notre article sur LEXplicite).

Notre attention a été plus spécialement retenue par quatre séries de dispositions.

En premier lieu, en relation avec les ambitieux objectifs de couverture numérique du territoire, l’article 15 du projet de loi accélère et facilite le déploiement de réseaux, en rendant consultatif l’avis de l’architecte des bâtiments de France (ABF) dans le cadre de la délivrance des autorisations d’urbanisme, notamment pour les projets d’installation d’antennes relais de « radiotéléphonie mobile ».

Il faut toutefois noter que d’autres technologies favorisent également l’accession au très haut débit, dont le THD radio, qui permet, dans les zones les moins denses, de fournir au minimum 30 Mb/s à l’utilisateur là où la 4G ne le permet pas toujours. Les débats parlementaires pourraient ainsi étendre le bénéfice de ces dispositions à toutes les technologies hertziennes et porter, de manière générale, sur l’implantation de tous réseaux et équipements radioélectriques. Cela créerait également un cadre favorable à la 5G, dans un second temps.

En deuxième lieu, l’article 64 entend remplacer le III de l’article L.36-11 du CPCE par les dispositions suivantes, relatives aux sanctions que peut prendre la formation restreinte de l’ARCEP : « lorsque la personne en cause ne s’est pas conformée à une mise en demeure portant sur le respect d’obligations de déploiement prévues par l’autorisation d’utilisation de fréquences qui lui a été attribuée ou d’obligations de déploiement résultant d’engagements pris en application de l’article L.33-13, une sanction pécuniaire dont le montant est proportionné à la gravité du manquement apprécié notamment au regard du nombre d’habitants, de kilomètres carrés ou de sites non couverts pour un réseau radioélectrique, ou du nombre de locaux non raccordables pour un réseau filaire, sans pouvoir excéder le plus élevé des montants suivants : soit un plafond fixé à 130 € par habitant non couvert ou 3 000 € par kilomètre carré non couvert ou 80 000 € par site non couvert pour un réseau radioélectrique, ou 1 500 € par local non raccordable pour un réseau filaire ; soit un plafond fixé à 3% du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice clos, taux porté à 5% en cas de nouvelle violation de la même obligation ».

Ce texte fait écho à la proposition de loi tendant à sécuriser et à encourager les investissements dans les réseaux de communications électroniques à très haut débit (dite « proposition de loi Chaize »), en cours d’examen à l’Assemblée nationale, et à la suggestion formulée par l’ARCEP dans son avis n°2018-0358 du 20 mars 2018 rendu sur ce projet de loi. Il s’agit de passer d’une logique de promesses à des engagements fermes, dont la méconnaissance peut entraîner des sanctions. A noter cependant qu’à la différence des sanctions encourues par les opérateurs de réseaux d’initiative publique (RIP), les opérateurs nationaux ne feraient ainsi l’objet que de sanctions plafonnées, prononcées a posteriori, non automatiques et dont le montant ne serait pas nécessairement dissuasif.

En troisième lieu, à la différence de l’avant-projet de loi, le texte déposé à l’Assemblée nationale ne prévoit pas l’élargissement du champ d’application de l’article L.33-13 du CPCE en dehors des zones peu denses (dont la zone AMII). Or, faute de cette extension, il est permis de s’interroger sur la portée des engagements qu’Orange et SFR ont pris devant le ministre chargé des communications électroniques, récemment publiés. Il appartiendrait alors aux collectivités locales de s’assurer que les conventions de programmation et de suivi de déploiement passées avec les opérateurs prévoient un mécanisme efficace de sanction.

Enfin, toujours à la différence de l’avant-projet de loi, le texte déposé par le Gouvernement ne modifie pas l’article L.2122-1-3 du Code général de la propriété des personnes publiques : l’idée initiale était que le titre d’occupation délivré aux opérateurs de réseaux de communications électroniques ouverts au public pour l’installation d’équipements nécessaires au respect d’obligations ou d’engagements pris auprès de l’Etat ou d’une collectivité territoriale soient soumis à la mise en Å“uvre d’une procédure de publicité préalable.

Faute de précisions sur ce point dans le projet de loi, les ambiguïtés nées de l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques demeureraient. Il conviendrait alors d’attendre des éclaircissements de la doctrine et surtout de la jurisprudence administrative.

Observations complémentaires :

Le texte ne prévoit aucun dispositif tendant à restreindre les pratiques d’écrémage, de préemption ou encore de dédoublement des réseaux en fibre optique dénoncées par l’ARCEP dans son projet de recommandation relative à la cohérence des déploiements des réseaux en fibre optique jusqu’à l’abonné. C’est pourtant ce que proposait SFR il y a encore quelques mois au nom de la liberté d’entreprendre, à la fois sur les zones d’initiative publique et sur les communes de la zone rentable (AMII), et ce que fait actuellement Orange sur certains territoires. Dans son avis rendu le 23 octobre 2017 à la demande du Sénat, l’ARCEP proposait pour sa part la création d’un statut d’ »opérateur de zone ».

On aurait ainsi pu s’attendre à ce que le projet de loi ELAN prévoit, par une modification du I de l’article L.33-1 du CPCE, l’obligation pour les opérateurs de tenir compte, pour l’établissement et l’exploitation de réseaux à très haut débit, des conditions nécessaires pour assurer la cohérence des déploiements existants ou projetés des réseaux à très haut débit en fibre optique. Le déploiement de réseaux projetés pourrait s’entendre comme l’établissement de lignes en fibre optique en vertu des engagements pris auprès du ministre chargé des communications électroniques sur la base de l’article L.33-13, mais également auprès des collectivités territoriales ou groupements de collectivités territoriales dans le cadre de l’article L.1425-1 du Code général des collectivités territoriales.

Par ailleurs, dans le même esprit, le projet de loi aurait pu modifier l’alinéa 5 de l’article L.47 du CPCE, dans le but de permettre à l’autorité gestionnaire de voirie de subordonner la délivrance du titre d’occupation à une demande raisonnable d’accès aux infrastructures d’accueil dans les conditions fixées à l’article L.34-8-2-1, ou aux lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique dans les conditions fixées à l’article L.34-8-3 lorsque le droit de passage de l’opérateur peut être assuré, dans des conditions équivalentes à celles qui résulteraient d’une occupation autorisée, par l’utilisation des installations existantes ou projetées.

En l’absence de telles précisions, il sera intéressant d’observer l’évolution du projet de loi devant l’Assemblée nationale ou le Sénat.

Audrey Maurel, avocat, droit des communications électroniques