Le recours croissant des entreprises à ce mode alternatif de financement soulève de nombreuses questions au plan fiscal, dont la majorité reste à ce jour sans réponse. La clarification attendue des autorités sera donc la bienvenue.

L’Autorité des marchés financiers (AMF) a lancé le 26 octobre 2017, une consultation publique sur les ICO afin d’explorer les différentes pistes d’encadrement réglementaire de ces nouvelles formes de levées de fonds, qui constituent une alternative aux financements traditionnels et dont le développement est déjà exponentiel. La synthèse de cette consultation publique a été mise en ligne récemment¹ et des précisions sont attendues dans la loi PACTE.

Les ICO constituent des opérations où des jetons (« coins » ou « tokens »), créés dans le cadre d’une technologie blockchain, sont remis en contrepartie d’un paiement en monnaie ayant cours légal dans un Etat (fiat) ou en crypto-monnaie (Bitcoins, Ether, Ripple…). Les tokens peuvent être de nature très variée mais, ceux émis dans le cadre des ICO sont très majoritairement des tokens d’usage (« utility token »)² qui octroient à leur détenteur le droit futur d’utiliser la technologie et/ou les biens et services qui seront proposés par la société émettrice en cas de réussite de son projet.
Le nombre de token émis étant en principe limité, la réussite du projet peut conduire à une évolution à la hausse du cours du token (comme à la baisse si le projet n’est pas totalement concluant).
Au plan fiscal, aucune législation particulière n’a encore été mise en place et la transposition des règles de droit commun à ce mode de financement alternatif des entreprises soulève de nombreuses interrogations, et plus particulièrement au niveau des émetteurs de tokens, qui méritent d’être listées afin de souligner la nécessité d’une clarification par les autorités.

1. ICO et impôts directs : chaque étape de la vie du token soulève une problématique fiscale

L’émission des tokens par la société porteuse du projet soulève avant même la souscription par les investisseurs, des difficultés. En effet, pour des raisons techniques tenant notamment au paramétrage de la blockchain sur laquelle repose l’émission, un nombre donné de tokens est émis qui peut être très supérieur au nombre de tokens ayant vocation à être souscrits par les investisseurs.

Ainsi, la société émettrice peut auto-détenir un nombre significatif de tokens, qui en raison du succès du projet développé peuvent receler une valeur très importante mais pour autant purement latente. Des précisions sur le sort de ces tokens émis mais non souscrits sont attendues de l’Autorité des Normes Comptables(ANC).

En effet, dans le prolongement de la consultation lancée par l’AMF et suite aux vœux formulés par les acteurs de la Place, un groupe de travail conjoint lancé à l’initiative de la Direction Générale du Trésor et faisant intervenir des représentants de l’ANC, de l’AMF et différents opérateurs économiques intervenant sur des projets d’ICOs a été mis en place. Une première restitution des réflexions de ce groupe de Place devrait intervenir dans le courant de l’été.

La souscription par les investisseurs de tokens d’usage soulève la question du traitement des fonds reçus par l’émetteur, étant observé que le droit de l’investisseur aux services et/ou aux biens développés par l’émetteur est soumis à l’aléa de la réussite du projet. A ce stade, et en l’absence de précision des autorités comptables ou fiscales, il semble qu’un traitement en produits constatés d’avance soit à envisager, ce qui soulève la question des modalités de rattachement de ce produit (cf. infra).

Au niveau de l’investisseur personne physique, la souscription entraîne des conséquences différentes selon que la souscription est effectuée :

• en fiat, situation qui devrait être dénuée de conséquence fiscale immédiate ;
• ou en crypto-monnaie, qui devrait conduire à un échange de biens et donc une double vente.
  S’agissant de l’acquisition de tokens au moyen de crypto-monnaie par des investisseurs personnes physiques, le Conseil d’Etat a récemment précisé le traitement applicable aux gains sur des bitcoins qui devrait être ici transposable. Plus précisément, le Conseil d’Etat³ a jugé que dans la mesure où les bitcoins ont la nature de biens meubles incorporels, le gain issu de leur cession (et donc de leur échange contre des tokens) relève en principe du régime des plus-values sur cession de biens meubles prévu à l’article 150 UA du CGI⁴. Le Conseil d’Etat réserve néanmoins la possibilité d’une imposition dans la catégorie des BNC ou des BIC selon les circonstances qui entourent la cession⁵.

Lorsque l’investisseur est une société soumise à l’impôt sur les sociétés, la question du traitement comptable des tokens souscrits est là encore complexe et appelle très probablement des réponses différenciées selon l’intention dans laquelle le token a été acquis (en vue de bénéficier de services et/ou des produits futurs de l’émetteur, dans une intention spéculative).

S’agissant de l’acquisition du token au moyen de crypto-monnaie par des investisseurs soumis à l’impôt sur les sociétés, la remise de crypto-monnaie déclenchera l’imposition du gain d’échange dans les conditions de droit commun.

L’utilisation du token par l’investisseur pour obtenir des biens ou des services de la société émettrice pourra notamment être faite soit sur la base d’un barème fixé dès l’origine (x tokens pour tel service) soit sur la base d’une valeur en euros, payable en tokens sur la base du « cours » du token à la date de l’utilisation.

Au niveau de l’investisseur, ou plus précisément de l’utilisateur du token, l’utilisation du token devrait entraîner la constatation d’une charge, en cas d’acquisition d’un service, ou l’inscription du bien acquis à l’actif de l’utilisateur.

Au niveau de l’émetteur, l’utilisation du token devrait logiquement conduire au rattachement du produit correspondant au compte de résultat, étant observé que la blockchain devrait faciliter ce rattachement compte tenu de la traçabilité de chaque token que rend possible cette technologie.

En cas d’évolution à la hausse du cours du token, le souscripteur pourra être tenté de revendre ses tokens. La revente du token par l’investisseur soumis à l’impôt sur les sociétés devrait entraîner l’imposition du gain, ou la déduction de la perte, dans les conditions de droit commun. L’investisseur personne physique pourrait être envisagé comme soumis au régime précisé récemment par le Conseil d’Etat⁶ pour les gains sur des bitcoins, point qui méritera d’être confirmé.

2. ICO et TVA

Seul le régime d’achat/revente d’unités de bitcoins en échange de devises traditionnelles (fiat) ou inversement a donné lieu à des précisions jurisprudentielles en matière de TVA.

Après avoir qualifié le bitcoin de « moyen de paiement contractuel » au plan de la TVA, la CJUE a dit pour droit que l’échange de la devise virtuelle « bitcoin » entre dans les prévisions de l’article 135 § 1, e de la Directive TVA, qui exonère de la TVA les opérations portant notamment sur les devises, billets de banque et monnaies (CJUE 22 octobre 2015, C-264/14).

Cette analyse rendue dans le cas particulier des bitcoins ne saurait dispenser l’opérateur de s’interroger sur les règles applicables en matière de TVA, en particulier s’agissant des tokens d’usage dont la nature nous semble distincte.

Comme en matière de fiscalité directe, si l’émission des tokens par la société porteuse du projet ne devrait pas soulever de difficulté, dès lors qu’il s’agit d’une opération purement interne, plus délicate parait la question de la vie du token.

A notre sens, le régime de TVA de la vente de tokens doit être apprécié sous l’angle de la notion de lien direct. Ainsi, la vente de tokens devrait généralement être située hors du champ d’application de la TVA à défaut de lien direct entre la somme versée et une livraison de biens ou une prestation de services déterminée puisque le token peut ouvrir droit à des usages multiples et incertains tant que le projet objet de l’ICO ne s’est pas concrétisé..

Cette lecture nous semble en outre la seule à pouvoir autoriser une correcte détermination de la base d’imposition à la TVA de l’émetteur du token, des droits à déduction de l’utilisateur du token de même que du respect des obligations en matière de facturation.

En effet, la valeur du token a vocation à évoluer à la hausse comme à la baisse entre sa date de première acquisition et sa date remise à l’échange, par l’acquéreur initial des tokens, ou par un nouveau porteur, le cas échéant à la suite de reventes successives.

Il parait enfin certain que le dernier acquéreur, utilisateur du token, devra se voir délivrer une facture au titre du service acquis ou de la livraison dont il est destinataire tant pour exercer son droit à déduction de la TVA que pour éviter l’application des sanctions en matière de facturation dont il convient de rappeler que l’article 1737-3 du CGI prévoit une solidarité entre l’émetteur de la facture et son client.

¹ Synthèse des réponses à la consultation publique portant sur les Initial Coin Offerings(ICO) et point d’étape sur le programme « UNICORN », AMF.

² Source AMF.

³ Arrêt du 26 avril n°417809, 418030, 418031, 418032, 418033.

⁴ Ce régime conduit actuellement à appliquer à la plus-value un abattement pour durée de détention, avant de la soumettre, à un taux d’impôt sur le revenu de 19% et de prélèvements sociaux de 17,2%.

⁵Le régime des BNC peut s’appliquer lorsque le bitcoin cédé a constitué la contrepartie de la participation du contribuable à la création ou au fonctionnement du système d’unité de compte virtuelle. Le régime des BIC sera en revanche applicable aux profits tirés de l’exercice habituel d’une activité de cession d’unités de bitcoin acquises en vue de leur revente.

⁶ Qui définit les biens meubles comme tout bien ne répondant pas à la définition de bien immeuble au sens de l’article 516 du Code civil.

Matias Labé, avocat counsel, droit fiscal

Frédéric Bertacchi, avocat counsel, droit de la TVA

Karima Lachgar, Head of Market Intelligence & Regulatory Watch

Quel régime fiscal pour les Inital Coin Offerings (ICO) ? – Article paru dans le magazine Option Finance le 14 mai 2018