Le ministère du Travail a présenté le 31 août dernier une nouvelle version du protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19. Ce document, qui n’est pas signé, n’est pas un acte juridique : ce n’est ni un décret, ni un arrêté.

Comme les questions-réponses diffusés en grand nombre par le ministère pendant la crise, les foires aux questions (FAQ), les guides de bonnes pratiques, les fiches métiers, ce document relève de ce qu’on appelle la soft law, le droit souple, par opposition à la hard law, le droit contraignant.

Il comporte néanmoins des dispositions impératives :

• • « le port du masque grand public est systématique au sein des entreprises dans les lieux collectifs clos«  ;

• • « il n’est pas du rôle des entreprises d’organiser des campagnes de dépistage virologique pour leurs salariés«  ;

• • « doivent être exclus : 

– les relevés obligatoires de température de chaque employé ou visiteur dès lors qu’il serait enregistré dans un traitement automatisé ou dans un registre papier ;

– les opérations de captation automatisée de température au moyen d’outils tels que les caméras thermiques« .

Compte tenu de l’ampleur prise par le phénomène durant la période récente, le Conseil d’État vient de redéfinir le régime juridique de ce type d’acte, de la soft law, par une décision de principe (CE, 12 juin 2020, GISTI, n° 418142).

Pour pouvoir faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, ces actes doivent remplir trois conditions :

• • ils doivent avoir une portée générale ;

• • ils doivent émaner d’autorités publiques ;

• • ils doivent être susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation des personnes : c’est le cas notamment des documents qui ont un caractère impératif.

La légalité de ces actes doit être appréciée en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité dont il émane. Leur légalité peut être contestée sur trois plans :

• • s’ils fixent une règle nouvelle entachée d’incompétence ;

• • si l’interprétation du droit positif qu’ils comportent en méconnaît le sens et la portée ;

• • s’ils sont pris en vue de la mise en Å“uvre d’une règle contraire à une norme juridique supérieure.

Comment appliquer ces principes au protocole national ?

Sur le plan de la recevabilité, les conditions posées par l’arrêt GISTI sont à l’évidence réunies :

• • c’est une norme générale puisqu’elle s’applique à toutes les entreprises ;

• • elle émane d’une autorité publique, le ministère du Travail ;

• • elle a bien pour objet d’avoir des effets sur la situation des entreprises et des salariés et comporte, comme on a vu, au moins trois dispositions impératives.

Sur le plan de la légalité, on se limitera à l’examen de la légalité de l’obligation du port du masque dans l’entreprise, mesure phare du protocole.

L’obligation de porter un masque dans tous les lieux collectifs clos des entreprises, même assortie de certaines exceptions, est une mesure qui porte atteinte à la liberté individuelle des salariés, compte tenu des contraintes et de la gêne qu’elle occasionne.

Pour édicter, dans des termes impératifs, une mesure qui porte atteinte à la liberté individuelle, le ministère du Travail avait besoin d’une base légale.

Or, aucune des trois bases légales possibles ne paraît de nature à servir de fondement au protocole :

• • l’article L.3131–1 du Code de la santé publique dispose : « En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée au risque couru et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population« .

C’est sur ce fondement que le Gouvernement a pris, avant l’instauration de l’état d’urgence sanitaire, toutes les mesures de nature à lutter contre l’épidémie.

Ce texte très général peut permettre au ministre de la Santé de réglementer le port du masque dans les entreprises, même s’il ne semble pas permettre de prendre une mesure obligatoire sur le plan national, qui paraît plus relever du pouvoir réglementaire du Premier ministre. En tout état de cause, il ne peut servir de fondement légal au protocole, qui est un texte pris par le ministre du Travail et non de la santé.

• • l’article L.3131–15, 10° du Code de la santé publique, créé par la loi n° 2020–290 du 23 mars 2020, permet au Premier ministre, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, de « prendre par décret toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire mentionnée à l’article L.3131–12 du présent code« .

On peut admettre que l’obligation de porter le masque dans l’entreprise est une mesure limitant la liberté d’entreprendre dans la mesure où elle a un coût pour l’employeur et modifie l’organisation de l’entreprise.

Mais cette compétence ne peut être exercée que par décret et pendant la période de l’état d’urgence, qui a pris fin le 10 juillet dernier.

Cette disposition ne pouvait donc pas servir de base légale au protocole.

• • l’article 29 du décret n° 2020–860 du 10 juillet 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans les territoires sortis de l’état d’urgence sanitaire dispose : « Le préfet de département est habilité à interdire, restreindre ou à réglementer, par des mesures réglementaires ou individuelles, les activités qui ne sont pas interdites en vertu du présent titre« . Cette disposition, qui pourrait permettre à un préfet de rendre le port du masque obligatoire dans les entreprises de son département, ne peut servir de base légale à un protocole national applicable sur l’ensemble du territoire.

En l’absence de base légale, la légalité du protocole national pourrait être contestée.

Dans ce contexte, l’intérêt des entreprises paraît être de considérer le protocole national comme une recommandation – c’est d’ailleurs ce qu’il aurait dû être – et de reprendre à leur compte l’obligation du port du masque, en l’inscrivant dans le règlement intérieur en application de l’article L.1321–1 du Code du travail selon lequel : « Le règlement intérieur est un document écrit par lequel l’employeur fixe exclusivement : 1° les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l’entreprise ou l’établissement, notamment les instructions prévues à l’article L 4122–1 (…) ».

Dans un contexte juridiquement fragile, l’autonomie des entreprises pour définir leurs règles de sécurité, et notamment le port du masque, paraît la solution la plus sûre.

C’est d’ailleurs ce que préconise le ministère du Travail dans son questions-réponses pour accompagner et guider les entreprises et les salariés dans la mise en œuvre du protocole.