Alors qu’elle n’existait jusque-là que pour les syndicats de salariés, l’exigence d’une représentativité patronale a été introduite par la loi du 5 mars 2014 pour autoriser les organisations patronales à négocier au niveau soit de la branche, soit national et interprofessionnel, soit national et multi-professionnel.

Quelles seront les conditions pour être représentatives au niveau des branches ?

Pour être représentatives au niveau de la branche, les organisations professionnelles d’employeurs devront :

• satisfaire aux 5 critères suivants : (1) le respect des valeurs républicaines, (2) l’indépendance, (3) la transparence financière, (4) une ancienneté minimale de 2 ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation, (5) l’influence ;
• disposer d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ;
• réunir un nombre d’entreprises adhérentes, à jour de leurs cotisations, représentant au moins 8 % de l’ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d’employeurs de la branche.

Quelles seront les entreprises adhérentes prises en compte ?

Le décret du 10 juin 2015 a précisé que la représentativité patronale serait mesurée en fonction du nombre d’entreprises adhérentes, quel que soit le nombre de salariés employés.

Plusieurs organisations patronales (dont le MEDEF) ont contesté ce décret devant le Conseil d’Etat en critiquant la constitutionnalité de ce régime de représentativité, dans la mesure où le critère de l’audience repose exclusivement sur le nombre d’entreprises adhérentes, sans tenir compte du nombre de salariés couverts, ce qui désavantagerait les organisations patronales qui ont peu d’entreprises adhérentes alors que ces dernières emploieraient de très nombreux salariés.

Sensible à ces arguments, le Conseil d’État a transmis au Conseil constitutionnel le 9 novembre 2015 une QPC sur ce régime de représentativité patronale. Le Conseil constitutionnel a 3 mois pour se prononcer, soit jusqu’au 9 février 2016.

Le décret du 10 juin 2015 pourrait donc être partiellement annulé, ce qui pourrait retarder l’entrée en vigueur de la mesure de la représentativité patronale.

C’est sous cette réserve que nous exposons ci-après les règles prévues par le décret pour définir les entreprises adhérentes prises en compte pour le calcul de l’audience électorale.

Règles applicables pour la détermination des entreprises adhérentes à tous les niveaux de représentativité

Sont prises en compte les entreprises suivantes :

• les entreprises, qu’elles emploient ou non du personnel salarié, dès lors qu’elles versent une cotisation, conformément aux règles fixées par une délibération de l’organe compétent de l’organisation professionnelle d’employeurs à laquelle elles adhèrent ou d’une structure territoriale statutaire de cette organisation, et selon des modalités assurant leur information quant à l’organisation destinataire de la cotisation ;
• les entreprises qui, selon les modalités fixées par une délibération de l’organe compétent de l’organisation ou de la structure territoriale statutaire de cette organisation, s’acquittent d’une cotisation dont le montant est réduit, pour tenir compte d’une adhésion en cours d’année ou de tout autre motif prévu par la délibération précitée, sous réserve que cette réduction n’excède pas de moitié la cotisation due.

Attention, le nombre d’entreprises adhérentes est apprécié au 31 décembre de l’année précédant celle de la déclaration de candidature, soit au 31 décembre 2015 pour une candidature à l’automne 2016 (et une mesure de l’audience en 2017).

Lorsque l’adhésion de plusieurs entreprises est effectuée par l’une d’entre elles pour le compte des autres avec l’accord écrit de celles-ci (par ex. une union patronale), chaque entreprise est prise en compte pour la mesure de l’audience comme adhérente dès lors qu’elle a versé sa cotisation.

Pour être pris en compte, l’adhérent doit avoir payé au 31 mars de l’année de la déclaration de candidature l’intégralité des cotisations dues au titre de l’année précédente.

Règles spécifiques additionnelles au niveau de la branche

Sont prises en compte les entreprises suivantes :

• les entreprises relevant de la branche professionnelle concernée et adhérentes à cette organisation professionnelle à ce niveau ou à une structure territoriale statutaire de cette organisation ;
• les entreprises relevant de cette branche professionnelle et adhérant à une ou plusieurs organisations professionnelles d’employeurs ou à l’une de leurs structures territoriales statutaires dès lors que cette organisation :
  o a rendu publique son adhésion à l’organisation candidate par tout moyen avant le 31 décembre de l’année précédant celle de la déclaration de candidature ;
  o atteste ne pas être candidate à la représentativité dans la branche concernée ;
  o verse à l’organisation candidate une cotisation, conformément aux règles fixées par l’organe compétent de cette organisation, et selon des modalités assurant l’information des entreprises adhérentes quant à l’organisation destinataire de la cotisation (…).
  Il sera ainsi possible de se prévaloir à un niveau supérieur des adhérents d’une organisation patronale existant au sein de la branche qui ne candidaterait pas elle-même à la représentativité ;

• les organisations qui, selon les modalités fixées par une délibération de l’organe compétent de l’organisation candidate, s’acquittent d’une cotisation dont le montant est réduit, pour tenir compte d’une adhésion en cours d’année ou de tout autre motif prévu par la délibération précitée, sous réserve que cette réduction n’excède pas de moitié la cotisation due en application des règles mentionnées à l’alinéa précédent.

Calendrier de la première mesure de la représentativité

La première mesure de l’audience des syndicats d’employeurs au niveau des branches sera réalisée par le ministre du Travail à compter de l’année 2017, selon les modalités suivantes :

• 31 décembre 2015 : la liste des adhérents pris en compte pour le calcul de la représentativité est arrêtée ;
• courant de l’année 2016 : déclaration de candidature selon des modalités et un calendrier précisés par arrêté ;
• 2017 : 1re mesure des organisations professionnelles représentatives par le Ministère du Travail.

Ludovique Clavreul, avocat en droit social.

Céline Martinez, avocat en droit social

Représentativité patronale de branche : ce que les organisations professionnelles d’employeurs doivent savoir – Article paru dans Les Echos Business le 18 décembre 2015