La CJUE pourrait déclarer le droit français non conforme au droit de l’Union européenne.

Plusieurs sociétés belges ont perçu des dividendes de sociétés françaises dans lesquelles elles détenaient des participations qui n’auraient pas ouvert droit au bénéfice du régime des sociétés mères si elles avaient été établies en France. Ces dividendes ont fait l’objet de retenues à la source (RAS) au taux de 15% prévu par la convention fiscale franco-belge.

Les sociétés belges ont demandé la restitution de ces RAS au motif qu’étant déficitaires et n’étant, par suite, redevables en Belgique d’aucun IS, elles étaient, en violation de la liberté de circulation des capitaux, moins bien traitées qu’une société française déficitaire, qui n’est effectivement imposée sur des dividendes de source française que lorsque son résultat imposable redevient bénéficiaire.

Saisi de l’affaire, le Conseil d’Etat a décidé de poser une question préjudicielle à la CJUE, non seulement sur l’éventuelle contrariété au droit de l’UE du principe de la RAS en cette hypothèse, mais également sur l’assiette taxable compte tenu des frais liés à la perception de ces dividendes.

Les conclusions de l’avocat général Melchior Wathelet, publiées le 8 août 2018 (aff. C-575/17), invitent la Cour à juger que le droit français est incompatible avec le droit de l’UE. Constitueraient ainsi une restriction injustifiée à la liberté de circulation des capitaux :

• le prélèvement immédiat de la RAS pouvant aboutir, au mieux à un préjudice de trésorerie, et au pire à une imposition finale supérieure à celle des sociétés résidentes ;
• l’imposition des dividendes sur une base brute, peu important à cet égard que le taux de la RAS soit inférieur à celui de l’IS applicable aux résidents.

Dans l’attente de la décision de la CJUE, les sociétés déficitaires, qu’elles soient ou non établies dans l’UE et qui ont acquitté cette RAS lors d’un exercice déficitaire, ont tout intérêt à demander la restitution de ces sommes dans le délai ordinaire de réclamation.

Daniel Gutmann, avocat associé responsable de la doctrine fiscale, professeur à l’École de droit de la Sorbonne, expert du Club des juriste

Retenues à la source sur dividendes versés à des sociétés déficitaires : la CJUE pourrait déclarer le droit français non conforme au droit de l’Union européenne – L’actualité fiscale en bref parue dans le magazine Option Finance le 10 septembre 2018