Par un arrêt du 27 octobre 2015, la cour administrative d’appel de Nancy a jugé que l’article L.442-6 I 5° du Code de commerce, qui sanctionne la rupture brutale des relations commerciales, n’était pas applicable aux contrats qui entrent dans le champ d’application du Code des marchés publics (CAA Nancy, 27 octobre 2015, n°15NC00242).

Dans cette affaire, la société requérante soutenait que son cocontractant public avait rompu brutalement leur relation commerciale au motif tiré de ce qu’il avait, au terme du contrat, lancé un nouvel appel d’offres plutôt que de renouveler avec elle ledit contrat.

Au-delà de la question de savoir si les conditions de l’article L.442-6 I 5° du Code de commerce étaient, au cas d’espèce, réunies, une telle argumentation ne pouvait prospérer dans la mesure où les marchés publics sont, tant en ce qui concerne leur passation que leur exécution, soumis à un régime juridique spécifique incompatible avec les dispositions de l’article L.442-6 I 5°.

Si la Cour relève dans cette affaire que le contrat en cause avait été conclu en application du Code des marchés publics et avait, ce faisant, le caractère d’un contrat administratif, la non-application de l’article L.442-6 I 5° ne résulte pas tant, à notre avis, de ce caractère que de l’obligation légale faite aux acheteurs publics de remettre périodiquement en concurrence les marchés de manière à garantir la liberté d’accès à la commande publique. Au terme de la durée d’un marché public, telle que définie dans les documents de la consultation, l’acheteur public se doit, en principe, de lancer une nouvelle procédure pour sélectionner un nouvel opérateur qui peut être, ou non, le titulaire du contrat existant.

Certes, les marchés soumis au Code des marchés publics sont des contrats administratifs par détermination de la loi et sont, à ce titre, soumis à un régime spécifique dont les modalités d’exécution et d’extinction sont difficilement conciliables avec l’article L.442-6 I 5°. L’Administration bénéficie notamment d’un pouvoir exorbitant de résiliation qui lui permet de résilier unilatéralement, en cours d’exécution, un contrat administratif pour un simple motif d’intérêt général.

Mais il convient de noter que l’obligation de remise en concurrence périodique s’applique également aux contrats passés en application de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, bien que ces contrats soient souvent, contrairement à ceux relevant du Code des marchés publics, des contrats de droit privé.

La solution retenue par la cour administrative d’appel de Nancy en matière de contrats conclus en application du Code des marchés publics a donc, selon nous, également vocation à s’appliquer aux contrats soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 et ce, peu important le caractère administratif ou privé du marché concerné. Cette solution devrait également s’appliquer aux marchés qui seront conclus en application de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 qui se substituera au 1er avril 2016 au Code des marchés publics et à l’ordonnance du 6 juin 2005.

François Tenailleau, avocat associé en droit public des affaires

Thomas Carenzi, avocat en droit public des affaires