La Cour de cassation vient de mettre un terme à l’un des contentieux initiés en 2009 par le secrétaire d’Etat chargé du Commerce, Hervé Novelli, en matière de déséquilibre significatif (Cass. com., 29 septembre 2015, n°13-25.043).

Ce dernier reprochait à la société EMC Distribution (la société EMC), centrale de référencement du groupe de distribution Casino, l’insertion dans les contrats intitulés  « Accord Commercial marque nationale 2009″, conclus entre cette société et ses fournisseurs, de deux clauses créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

On sait que l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour un opérateur économique « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties« .

La première des clauses litigieuses, intitulée « retour des invendus », était rédigée en ces termes dans les contrats : « Le fournisseur s’engage expressément à reprendre, dans son intégralité, le stock des produits invendus en fin d’exercice et/ou de période de commercialisation saisonnière. Un état des produits retournés au fournisseur sera joint à l’envoi. En outre, les membres du Groupe Casino établiront une demande d’avoir« .

La seconde clause incriminée, relative aux augmentations du tarif du fournisseur, prévoyait notamment que :

• toute évolution à la baisse des éléments de calcul du prix de revient industriel (P.R.I.) du fournisseur devait profiter au distributeur par l’octroi d’une réduction de tarif ;
• le fournisseur était tenu de faire baisser ses prix dès qu’un gain apparaissait au niveau du calcul de son P.R.I. sous peine de sanctions ;
• toute augmentation des prix de vente du fournisseur était soumise à l’agrément du distributeur.

La cour d’appel de Paris dans un arrêt du 4 juillet 2013 avait considéré que ces deux clauses constituaient la tentative d’imposer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au profit de la société EMC Distribution au sens de l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce.

Pour la première clause, elle imputait au fournisseur la totalité de la charge de la mévente d’un produit, ainsi que le coût de sa reprise, alors que le distributeur détenait presque tous les leviers lui permettant, à ce stade, d’agir sur le niveau des ventes (fixation du prix de revente, choix de l’emplacement et opérations promotionnelles). En outre, le fournisseur qui avait vendu ses produits ne disposait d’aucune visibilité sur les quantités invendues qui lui seraient retournées par le distributeur et ne pouvait agir pour favoriser la revente de produits déjà cédés au distributeur. Ainsi rédigée, la clause de retour des invendus mettait à la charge des fournisseurs une obligation, sans qu’aucune contrepartie ne leur soit accordée.

Pour sa défense la Société EMC avait fait valoir que l’Administration ne démontrait pas que cette clause avait été effectivement appliquée et que la négociation était impossible, certains fournisseurs ayant refusé cette clause. Argument balayé par la Cour d’appel, qui avait constaté que lorsque les fournisseurs avaient modifié le contrat, le distributeur n’avait pas apposé sa signature sur la version ainsi modifiée, sauf pour un seul contrat : il n’était donc pas démontré finalement que les parties auraient convenu d’écarter la clause.

La Cour de cassation confirme l’analyse de la Cour d‘appel en ces termes :

« l’arrêt relève que la société EMC n’invoque pas des avantages qui auraient permis d’apporter une compensation réelle à la charge de reprise des invendus ; qu’il retient, au vu de contrats conclus avec des fournisseurs de produits alimentaires, qu’il n’est pas démontré que la clause ne s’appliquerait pas à ces produits ; qu’il retient encore que la société EMC n’apporte pas la preuve que des exceptions à l’obligation que fait peser la clause de retour des invendus sur les fournisseurs ont pu être négociées par certains d’entre eux ; qu’il retient enfin que le seul accord avec le fournisseur de jouets LF France est insuffisant, à lui seul, à établir que la société EMC ferait facilement droit à une demande de suppression de la part de ses autres fournisseurs ; qu’en cet état, la cour d’appel, qui n’a pas inversé la charge de la preuve, a, procédant à une appréciation concrète et globale des contrats en cause, caractérisé le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, résultant de la clause « retour des invendus » ».

Pour la seconde clause, lorsqu’un fournisseur souhaitait augmenter ses prix en cours de contrat, en raison de l’augmentation de ses coûts, il devait le négocier dans des conditions rigides avec le distributeur qui se réservait la possibilité de refuser l’augmentation, voire de revoir les conditions de référencement des produits concernés. En revanche, le fournisseur s’obligeait, sans qu’aucune discussion ne soit prévue et sans même qu’une demande de la société EMC soit nécessaire à ce titre, à baisser ses tarifs, lorsqu’un ou plusieurs éléments concourant à la formation de ceux-ci connaissaient une baisse.

La clause conférait ainsi au distributeur la maîtrise totale de la décision finale.

Or, le distributeur ne démontrait pas que cette clause était nécessaire à l’équilibre de la convention, ou que le déséquilibre serait compensé par d’autres dispositions du contrat.

La Cour d’appel avait également observé que la société EMC ne prenait, de son côté, aucun engagement de répercuter les baisses de tarifs ainsi obtenues sur ses prix au consommateur et ajouté que le fait que l’Administration n’ait pas apporté la démonstration d’un cas concret d’application était indifférent.

La Cour de cassation approuve entièrement ici aussi l’analyse de la Cour d’appel. Elle confirme que le simple fait d’inscrire une clause qui instaure un déséquilibre manifeste dans les droits et obligations des parties dans un contrat, « donne à cette clause la portée d’un principe auquel les fournisseurs ne peuvent déroger qu’aux termes d’une négociation qui n’est, dans beaucoup de cas, pas à leur portée ». La Cour d’appel avait donc déduit à bon droit de l’insertion de la clause litigieuse dans un contrat type que la société EMC avait tenté d’imposer à ses fournisseurs des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Enfin, la Cour de cassation confirme également dans cet arrêt que le déséquilibre significatif doit s’apprécier, in concreto, en prenant en compte l’ensemble des « droits et obligations des parties« , tel qu’il ressort du contrat, pris dans sa globalité, et au regard du « partenaire » avec lequel il est conclu, ce qu’a fait la Cour d’appel dans la présente affaire.

Nathalie Pétrignet, avocat associée, spécialisée en matière de droit de concurrence national et européen, pratiques restrictives et négociation commerciale politique de distribution et aussi en droit des promotions des ventes et publicité.