La recherche de flexibilité et la volonté des entreprises de concentrer leurs ressources sur leur cœur de métier les conduisent parfois à déléguer certaines de leurs activités à des sous-traitants. Ce choix peut cependant s’avérer risqué et nécessite certaines précautions.

Sous-traitance et travail dissimulé

L’article L. 8221-1 du code du travail interdit expressément le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, soit qu’il exerce lui-même une activité en se soustrayant à ses obligations déclaratives, soit en ayant recours à des salariés non déclarés ou insuffisamment.

Le travail dissimulé est puni d’une peine d’emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 45 000 euros (225 000 euros pour les personnes morales). Il expose également son auteur à des peines complémentaires (interdiction d’exercer certaines activités professionnelles, exclusion des marchés publics, etc.), ainsi qu’à de lourdes sanctions administratives (perte des exonérations et réductions de charges et des aides à l’emploi, remboursement des aides déjà perçues).

Or, ces sanctions sont susceptibles d’être prononcées, tant à l’encontre de l’auteur du travail dissimulé lui-même, que de son client, donneur d’ordre, dès lors qu’il peut être établi que ce dernier savait ou ne pouvait ignorer qu’il recourait aux services d’une personne exerçant un travail dissimulé.

Une entreprise a ainsi été récemment condamnée à 100 000 euros d’amende et à une interdiction de marchés publics pendant cinq ans, pour ne pas avoir vérifié la situation des salariés du sous-traitant auquel elle faisait appel. Le dirigeant a, pour sa part, été condamné à 6 mois de prison avec sursis et 10 000 euros d’amende (Cass. Crim. 25 juin 2013, n° 12-83.021).

Obligation de vigilance du donneur d’ordre

Depuis 2011, la loi a renforcé les dispositions de lutte contre le travail dissimulé en cas de sous-traitance.

Dorénavant, toute société ayant conclu un contrat portant sur la fourniture d’une prestation de services est tenue de vérifier que son cocontractant s’acquitte de ses obligations de déclaration et de paiement des cotisations dès lors que le contrat porte sur une opération dont le montant global est d’au moins 3 000 euros, même si celle-ci fait l’objet de plusieurs paiements ou facturations.

A cet effet, l’entreprise doit exiger de son sous-traitant un document attestant de son immatriculation, ainsi qu’une attestation de vigilance délivrée par l’Urssaf qui mentionne le nombre de salariés et le total des rémunérations que le sous-traitant a déclaré lors de sa dernière échéance.

Cette attestation doit être remise au donneur d’ordre lors de la conclusion du contrat et tous les 6 mois jusqu’à la fin du contrat.

Si le sous-traitant ne remet pas l’attestation de vigilance, l’entreprise doit s’abstenir de conclure ou de poursuivre la relation contractuelle, sous peine de voir sa responsabilité pénale engagée et de devoir elle-même assumer le paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires dus par celui-ci, le remboursement des aides publiques perçues, ainsi que le paiement des rémunérations, indemnités et charges dues aux salariés illégalement employés.

Soulignons que le donneur d’ordre ne peut désormais plus se contenter de la simple remise formelle de ces documents puisqu’il doit vérifier l’exactitude des informations figurant sur l’attestation et s’assurer de son authenticité via un numéro de sécurité.

Il doit également s’assurer de la concordance des informations dont il dispose sur son cocontractant. Une société qui s’était bien vu remettre les documents prévues par la loi, a ainsi été condamnée à payer les cotisations et majorations de retard dues à l’URSSAF par son sous-traitant dans la mesure où les documents étaient établis au nom d’une société différente de celle avec laquelle il avait contracté (Cass. soc. 11 juillet 2013, n°12-21.554).

Le donneur d’ordre doit enfin vérifier la capacité du sous-traitant à réaliser les travaux confiés par le biais des informations portant sur l’effectif et le montant des rémunérations. En cas de doute, il lui appartient d’obtenir de la part du sous-traitant l’assurance qu’il a les moyens d’accomplir ces travaux.

Ce que s’était manifestement abstenue de faire l’entreprise évoquée plus haut, la Cour d’appel ayant notamment relevé que celle-ci ne pouvait ignorer que l’entreprise recourait à du travail dissimulé compte tenu « des conditions de prix pratiquées par l’entreprise sous-traitante desquelles il se déduit que l’entreprise ne pouvait s’en sortir financièrement en respectant ses obligations légales en matière de droit du travail ». Dans ce contexte, la société aurait dû vérifier effectivement les conditions d’emploi des salariés de son sous-traitant.

Sous-traitance et prêt de main d’œuvre illicite

Au-delà du risque découlant de la régularité de la situation du sous-traitant, le recours à la sous-traitance peut exposer le donneur d’ordre à des sanctions sur le terrain du prêt de main d’œuvre illicite en cas de « fausse sous-traitance ».

Tel peut être le cas lorsque l’entreprise donneur d’ordre a recours à un sous-traitant dans le cadre d’une convention qui a pour objet exclusif la fourniture de main d’œuvre moyennant rémunération, sans transmission d’un savoir-faire ou mise en œuvre d’une technicité qui relève de la spécificité propre du sous-traitant, et lorsque les salariés de celui-ci travaillent dans des conditions matérielles les assimilant à ceux du donneur d’ordres (Cass. soc. 3 mai 2012, n°10-27138).

Indépendamment du risque pénal encouru (emprisonnement de 2 ans et 30 000 euros d’amende (150 000 euros pour une personne morale), c’est essentiellement à l’égard des salariés que le donneur d’ordre risque de voir sa responsabilité engagée, soit dans le cadre d’une action en reconnaissance d’un contrat de travail avec ce dernier, soit dans le cadre d’une action en dommages et intérêts.

Raphaël Bordier, avocat associé. Il est spécialisé en droit social et soutient des organisations françaises, comme européennes et internationales. Plus spécifiquement, il intervient, en assistance au quotidien de client, au sein du cabinet, dans le domaine des relations collectives et individuelles du travail.

Florence Habrial, avocat. Elle est spécialisée dans le domaine du conseil et de contentieux en droit du travail et droit de la protection sociale.

Article paru dans Les Echos Business du 11 septembre 2013