A de nombreuses reprises, la Cour de cassation a eu l’occasion d’indiquer que la suspension du contrat de travail d’un représentant du personnel n’entraîne pas la suspension de son mandat. En effet, les engagements du salarié en tant que représentant du personnel sont indépendants de son contrat de travail.

La plupart des hypothèses de suspension du contrat de travail n’ont aucun effet sur le mandat

Dans diverses situations, la Cour de cassation a été amenée à indiquer que la suspension du contrat de travail ne conduisait pas à une suspension du mandat.

A titre d’illustrations, n’ont pas d’effet sur le mandat :

• • la grève ;
  • l’activité partielle (anciennement dénommée chômage partiel, ou technique) ;
  • les arrêts maladie d’origine professionnelle ou non ;
  • le congé maternité ;
  • le congé sans solde ;
  • la mise à pied (disciplinaire ou conservatoire) ;
  • etc.

Le mandat n’étant pas suspendu, le représentant du personnel continue à pouvoir exercer ses fonctions et conserve sa qualité de salarié protégé.

Une rare exception, le congé parental

Le congé parental peut être octroyé à certains salariés qui en font la demande et peut prendre fin au plus tard au jour du troisième anniversaire de l’enfant.

Dans pareille hypothèse, le ministère du Travail a indiqué que le salarié étant à l’origine de la suspension de son contrat de travail, laquelle peut être longue, le mandat du représentant du personnel se trouve suspendu durant le congé parental.

Toutefois, les précisions du ministère du Travail étant anciennes (1979), il y a lieu d’être prudent et de rechercher une solution avec le représentant du personnel concerné, notamment lorsque la durée du congé parental est courte. En effet, le salarié doit pouvoir participer au fonctionnement de l’institution à laquelle il appartient s’il en exprime la volonté.

En pratique, le représentant du personnel continue à exercer les attributions liées à son mandat durant la suspension du contrat de travail

Le représentant du personnel reste un représentant à part entière durant la suspension de son contrat de travail.

Dès lors, en tant que tel l’employeur doit continuer à l’informer, et à le convoquer aux réunions, comme tout représentant du personnel (réunions de négociations, réunions du comité social et économique, CSE, etc.). Si l’employeur ne le fait pas, il pourrait se rendre coupable d’un délit d’entrave au fonctionnement régulier de l’instance. En outre, les décisions prises au cours des réunions auxquelles l’intéressé n’aurait pas été convoqué, et donc n’aurait pas participé, pourraient être annulées en cas de contestation judiciaire.

Il peut également être présent dans l’entreprise.

L’exercice normal du mandat peut créer des problématiques particulières au regard de la suspension du contrat de travail.

Ainsi, en cas d’arrêt de travail pour maladie, se pose la délicate question de la possibilité pour le représentant du personnel concerné d’exercer ses missions. En effet, si l’exercice du mandat ne fait pas partie des activités autorisées, le représentant du personnel pourrait perdre, voire devoir rembourser, ses indemnités journalières de sécurité sociale, si l’exercice répété et prolongé de son activité de représentant du personnel n’est pas compatible avec son arrêt de travail.

Le cas échéant, il pourrait aussi se voir imposer une pénalité financière. Pour pallier la difficulté, dans certains arrêts, le médecin autorise expressément le représentant du personnel à continuer à exercer ses attributions. Côté employeur, avec ou sans autorisation expresse du médecin d’exercer le mandat, l’employeur doit continuer de considérer le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour maladie comme un représentant du personnel dont le mandat est pleinement effectif.

Par ailleurs, durant la grève, le représentant du personnel a un rôle particulier. Dans le rôle de représentation d’une collectivité de salariés, d’un syndicat, il peut être amené à passer du temps au sein de l’entreprise aux fins de dialoguer avec les salariés, et/ou la Direction (ex : protocole de fin de conflit etc.). Aussi, cette suspension du contrat de travail constitue une circonstance exceptionnelle permettant au représentant du personnel de dépasser le nombre d’heures de délégation légal ou conventionnel dont il dispose.

L’absence de suspension du mandat est aussi le principe durant la période d’urgence sanitaire liée au Covid-19

Le Covid-19 constitue une circonstance de caractère exceptionnel autorisant les entreprises à placer leurs salariés en position d’activité partielle sous réserve de justifier de ce placement. La mise en activité partielle dans ce cadre n’a aucune incidence sur le mandat.

En outre, durant la période d’urgence sanitaire, des arrêts de travail liés au Covid-19, et des arrêts de travail dérogatoires (suspicion de Covid-19, arrêts de travail garde d’enfants, personnes vulnérables, personnes cohabitant avec une personne vulnérable), ont pu être délivrés à certains représentants du personnel.

A notre sens, il convient de raisonner pour ces arrêts de travail comme pour les arrêts de travail pour maladie. Ils ne suspendent donc pas le mandat. Pour les arrêts de travail basculés en activité partielle à compter du 1er mai 2020 (garde d’enfants, personnes vulnérables ou « à risques », personnes cohabitant avec une personne vulnérable), doit être suivi le même raisonnement que celui adopté pour l’activité partielle, qui ne suspend pas le mandat.

Toutefois, les impératifs liés au Covid-19 exigent certaines adaptations. Ainsi, l’employeur ne doit pas permettre à un représentant du personnel de se déplacer au sein de l’entreprise s’il présente un risque de Covid-19 ou s’il est atteint du Covid-19. L’intéressé devrait se faire suppléer. De même, un cas de fermeture administrative de l’entreprise ou de l’établissement peut permettre à l’employeur de refuser le déplacement du représentant du personnel au sein de l’entreprise.

En dehors de ces hypothèses, la liberté de circulation demeure la règle. Toute atteinte à cette liberté doit être justifiée et proportionnée.

C’est ce qu’a rappelé récemment le tribunal judiciaire de Saint Nazaire dans un arrêt en date du 27 avril 2020 (n° 20/00125). A la suite d’une réouverture partielle, l’employeur avait remis des autorisations permanentes de déplacement, mais seulement à certains représentants du personnel, en l’occurrence les élus du CSE remplissant la mission de secrétaire et de secrétaire adjoint du CSE, de secrétaire de la commission chargée de la sécurité et de la santé au travail (SST) et à tous les membres volontaires de cette commission.

L’accès au site était donc interdit à tous les autres représentants du personnel (délégués syndicaux, élus du CSE ne faisant pas partie de la commission SST) en télétravail ou placés en arrêt d’activité. Placé en télétravail, le délégué syndical CGT, également représentant CGT au CSE qui s’était vu refuser l’accès au site, avait assigné la société en référé en vue de bénéficier d’une attestation permanente de déplacement.

Dans cet arrêt, le Tribunal judiciaire était donc amené à se prononcer sur la question de savoir si le fait de ne pas délivrer des attestations permanentes de déplacement à tous les représentants du personnel pouvait caractériser l’existence d’un trouble manifestement illicite.

Dans ce cadre, le Tribunal a précisé que pour apprécier l’existence d’un tel trouble, il convenait de tenir compte de l’ordre juridique exceptionnel et provisoire résultant de l’état d’urgence sanitaire, qui limite de façon générale la liberté de circulation, et du caractère proportionné ou non de la restriction de cette liberté fondamentale par rapport au but de protection sanitaire des salariés.

Le tribunal a notamment retenu l’existence d’un trouble manifestement illicite dans la mesure où le délégué syndical ne pouvait pas communiquer avec les salariés présents sur le site, ce qui était disproportionné par rapport au but recherché et à la légitime de protection sanitaire de l’ensemble des salariés.

Le Tribunal a donc tranché en faveur de la liberté de circulation du délégué syndical rappelant néanmoins qu’elle devra être exercée dans un respect strict des consignes sanitaires imposées à tous les salariés et selon des modalités validées par la médecine du travail afin de rendre compatible l’exercice de cette liberté de circulation avec l’obligation pour l’employeur de garantir à tous les personnels présents sur le site de Saint-Nazaire, des conditions de travail garantissant leur sécurité sanitaire.

L’employeur doit donc respecter la liberté de circulation, tout en veillant à la sécurité dans le cadre de son obligation de prévention des risques. Attention donc à l’équilibre et à la proportionnalité des mesures.

Article publié dans les Echos Executives le 03/07/2020