Dans une décision du 30 juillet 2010 (n°317425, 9e et 10e s.-s., Tasset), le Conseil d‘Etat avait jugé que l’administration était en droit d’opposer au contribuable les conséquences du régime fiscal pour lequel il a opté (régime de report d’imposition des plus-values en cas d’apport en société d’une entreprise individuelle), sans que celui-ci puisse utilement se prévaloir ultérieurement de ce qu’il ne remplissait pas les conditions.

Dans une très récente décision du 5 novembre 2014 (n°367371, min c/ Monsieur et Madame B), la haute juridiction fait une nouvelle application de sa jurisprudence sur la théorie de l’apparence au cas d’une option irrégulière pour l’IR d’une SARL de famille dont entendait se prévaloir un contribuable.

L’article 46 terdecies A de l’annexe III au CGI prévoit que les sociétés à responsabilité limitée remplissant un certain nombre de conditions, qui désirent opter à compter d’un exercice déterminé pour le régime fiscal des sociétés de personnes doivent notifier leur option avant la date d’ouverture de cet exercice au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats.

En l’espèce une SARL avait notifié postérieurement au 1er janvier 2000 l’option pour l’IR. Cette option ne pouvait dès lors prendre effet pour l’exercice 2000. Les associés de la SARL ayant fait l’objet de redressement à l’IRPP à raison des résultats rehaussés de la SARL des exercices 2000 et 2001 ont fait valoir l’irrégularité de l’option et ont soutenu que les rehaussements de résultats ne concernaient que la SARL laquelle devait être toujours considérée comme soumise à l’IS.

Le Conseil d’Etat a écarté l’irrégularité de l’option et a considéré que dès lors que la société avait clairement manifesté son intention d’opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes à compter du début de 2000, qu’elle-même et ses associés avaient souscrit, pour cet exercice, les déclarations correspondant à ce régime, les associés ne pouvaient utilement se prévaloir de l’irrégularité qu’aurait commise l’administration en acceptant cette option pour cet exercice alors même qu’elle ne lui a été notifiée que postérieurement à la date de son ouverture.

Richard Foissac, avocat associé spécialisé en fiscalité directe,