Le Conseil d’Etat autorise la régularisation du PPP et conforte la clause autonome.

Dans une décision récente (Conseil d’Etat, 11 mai 2016, n°383768), le Conseil d’Etat a eu à connaître du partenariat public privé (PPP) portant sur la réalisation et la gestion du nouveau stade de Bordeaux. Les tout premiers commentaires ont généralement mis en avant l’irrégularité du contrat. Pourtant, ce sont plutôt deux autres aspects qui devraient être soulignés : la possibilité reconnue au cas d’espèce de régulariser un contrat de partenariat illégalement conclu ; et surtout, la consécration des clauses traitant de l’invalidité du contrat.

La possibilité de corriger certains vices du contrat.

Le Conseil d’Etat (CE) a considéré que le conseil municipal avait été insuffisamment informé du coût prévisionnel global du contrat. Compte tenu de cette illégalité, le Conseil d’Etat enjoint la Ville de résilier le contrat, sauf à régulariser la délibération dans les quatre mois : la municipalité bordelaise a fait savoir qu’elle y procéderait. Une telle régularisation paraît opportune. Il est, en effet, ici question de la potentielle fin anticipée mais non rétroactive du contrat, à la différence de la résolution ou de l’annulation. En pareil cas, le CE suggère qu’il s’agit d’une résiliation pour motif d’intérêt général. Le juge administratif s’inscrit ainsi dans la continuité de la jurisprudence «SAPP c/Ville de Fontainebleau» (CE, 7 mai 2013, n°365043). Un tel cas de résiliation ouvre droit en principe à l’indemnisation du titulaire du contrat à hauteur «des dépenses qu’il a exposées et du gain dont il a été privé», sous réserve, notamment, des stipulations contractuelles arrêtées par les parties. Or, précisément, la décision du 11 mai 2016 incite à contractualiser ce type de situations.

L’indemnisation du titulaire et des prêteurs en cas de vices non régularisables

Les contrats -et désormais les marchés- de partenariat reposent très souvent sur la technique particulière du financement de projet, qui limite fortement la possibilité des prêteurs (bancaires ou obligataires) de solliciter financièrement les actionnaires de la société dédiée à la réalisation du contrat. Les prêteurs sont donc particulièrement sensibles au risque d’invalidité du contrat, d’où proviennent les seuls flux financiers permettant leur remboursement. En conséquence, il est usuel que la personne publique, son partenaire et les prêteurs concluent une convention tripartite spécifique pour couvrir ce risque. Elle est ici dénommée «accord autonome». On la désigne aujourd’hui plus volontiers comme un «accord indemnitaire».

Le Conseil d’Etat confirme la validité de ces conventions ou des clauses équivalentes insérées directement dans le contrat de partenariat. Tout en reconnaissant qu’elles en constituent l’accessoire, il considère qu’elles mettent à la charge des parties des obligations indépendantes de celles nées du contrat.

Cette solution jurisprudentielle conforte le dispositif mis en place pour les marchés de partenariat (ordonnance du 23 juillet 2015) et pour les concessions (ordonnance du 29 janvier 2016). Ces textes sont similaires, sous réserve de certaines améliorations rédactionnelles apportées dans le second par rapport au premier, qui mériteraient grandement d’être reprises, à l’occasion par exemple de la ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015. Ils impliquent que les «frais financiers» ou, autrement dit, les coûts «liés au financement» et à sa rupture (en ce compris, le cas échéant, ceux liés aux instruments de couverture de taux) doivent en principe être intégralement indemnisés, à l’instar des autres «dépenses engagées conformément au contrat». Ils prévoient également qu’une clause fixant les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation juridictionnelles du contrat est réputée divisible de ses autres stipulations.

La décision du 11 mai 2016 valide pleinement ce type de clauses, ou d’accords indépendants, dans le cas où les parties préféreraient toujours les insérer dans un acte spécifique, ce qui ne paraît pas nécessaire. Elle précise sans surprise qu’il ne doit pas en résulter une disproportion manifeste entre l’indemnité stipulée et le préjudice subi par le titulaire du contrat, en application de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités. Elle souligne que tel n’est pas le cas lorsque, comme en l’espèce, il s’agit d’indemniser des dépenses utilement exposées pour la bonne exécution du contrat, en ce compris les frais financiers.

Ce qu’il faut retenir

• La décision du Conseil d’Etat relative au partenariat publicprivé (PPP) du stade de Bordeaux, si elle en constate l’illégalité pour défaut d’information du conseil municipal, permet sa régularisation dans un délai de quatre mois.
• Cette décision valide également la pratique des accords indemnitaires ou des clauses divisibles des contrats ou des marchés de partenariat, ayant pour objet le traitement indemnitaire de leur fin anticipée, en cas de recours y conduisant.
• Ces accords ou clauses peuvent valablement prévoir le remboursement des dépenses utilement exposées par le titulaire pour la bonne exécution du contrat, y compris les coûts liés au financement.

François Tenailleau, avocat associé en droit public des affaires

Le juge administratif s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence. Tous PPP du stade de Bordeaux. Une censure juridictionnelle qui préserve l’avenir – Article paru dans le magazine Le Moniteur du 10 juin 2016